不定期劳动合同的解除.docx

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不定期劳动合同的解除

不定期劳动合同的解除

　　篇一：

论劳动合同的解除

　　论劳动合同的解除

　　内容摘要

　　劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，这是因为随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业成为市场的独立法人组织和竞争主体，企业劳动关系由行政化走向法制化。

劳动合同解除是劳动合同制度中的一个重要环节，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护。

将这一问题搞清楚了，不仅有利于理顺劳动关系，加强企业管理，更有利于保护劳动关系双方的合法权益，促进我国经济稳定有序的发展。

本文将从解除劳动合同的理论分析框架入手，把握《劳动合同法》保护弱者的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别。

并在此基础上，结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补救措施。

　　关键词劳动合同解除；用人单位单方解除；劳动者单方解除；试用期；经济性裁员

　　目录引言…………………………………………………………………………………………4

　　一、劳动合同解除概述……………………………………………………………………4

（一）劳动合同解除的概念…………………………………………………………4

（二）劳动合同解除的类型…………………………………………………………4

　　（三）劳动合同解除的特征…………………………………………………………5

　　二、国内外立法关于劳动合同解除的规定………………………………………………5

（一）劳动合同的形式………………………………………………………………5

（二）预告期…………………………………………………………………………6

　　（三）协商解除………………………………………………………………………6

　　（四）单方解除………………………………………………………………………6

　　三、《劳动合同法》对于劳动合同解除制度的修改及补充………………………………8

（一）试用期解除劳动合同的规定……………………………………………………8

（二）用人单位单方解除劳动合同……………………………………………………9

　　（三）劳动者单方解除劳动合同………………………………………………………11

　　四、如何完善我国劳动合同解除制度………………………………………………………11

（一）用人单位即时解除与内部规章…………………………………………………11

（二）违法解除劳动合同的责任………………………………………………………12

　　（三）限制用人单位解除劳动合同的情形…………………………………………13结束语……………………………………………………………………………………13参考文献……………………………………………………………………………………14（五）经济性裁员……………………………………………………………………7

　　论劳动合同的解除

　　引言

　　近些年来，随着劳动力市场供大于求现象的日趋严重，用人单位侵害劳动者合法权益的案例时有发生，劳动者与用人单位之间的劳动争议案件呈现出上升的势头。

这其中，不少案件涉及到了劳动合同的解除问题。

劳动合同解除是劳动合同管理和运作中的重要内容之一，忽视其重要性

　　不仅会影响到企业劳动力的正常流动，损害劳资双方的正当权益，同时也会对社会经济健康有序地发展产生不利的影响。

因此，我国于20XX年1月1日起正式施行《劳动合同法》，对劳动合同解除制度加以立法上的补充和完善，理顺劳动关系，规范劳动合同管理。

本文将依托《劳动合同法》相关规定，并借鉴国外立法经验，提出合理的设想和对策，建立健全劳动合同解除制度，构建和谐稳定的劳动关系1。

以达到增强企业人才意识，提高综合竞争力；增强劳动者的危机感和责任感，促进劳动者素质的提高，推进我国人才战略顺利实施的目的。

　　一、劳动合同解除概述

　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利和义务的协议，它不是静态不变的。

伴随着劳动合同履行期限的到来以及其他因素的影响，特定个体之间的劳动合同最终都会消灭。

从我国现行《劳动合同法》有关规定来看，导致劳动合同消灭的一个很重要的途径就是劳动合同的解除。

（一）劳动合同解除的概念

　　按照我国《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动法律关系的法律行为2。

具体来讲，劳动合同的解除包括以下几层含义：

　　1、解除劳动合同的法律行为，只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后，尚未履行完毕之前，并且被解除的劳动合同应为有效劳动合同，无效劳动合同自订立时起就没有法律的效力，更谈不上合同解除问题。

　　2、解除劳动合同的形式有两种：

一种是用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同;另一种是由一方当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。

　　3、劳动合同解除的实质，是提前终止双方当事人的权利义务关系。

合同解除以前，双方当事人的行为有效，无需“恢复原状”，但双方当事人的权利义务关系到此结束，不再继续到“期限届满”了。

（二）劳动合同解除的类型

　　由于采取的分类标准和认识上的不同，我国理论界对劳动合同解除的分类并不是完全相同的，大部分学者依据《劳动合同法》的规定从合同解除的方式、解除的条件和解除的原因将劳动合同解除分为协商解除和单方解除、法定解除和约定解除、有过错解除和无过错解除。

但是有的学者则认为，劳动合同解除按照合同解除的方式不同，应分为两类即双方解除与单方解除，其中双方解除又称为协商解除；单方解除又称为法定解除。

依据劳动合同解除主体的不同，又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除两种。

还有的学者认为，按照行使单方解除权是否需要预告，可将劳动合同解除分为单方预告解除和单方即时解除两种。

单方预告解除是指经预先通知对方当事人后才可以单方解除合同；而单方即时解除则是指在通知对方当事人时就可以单方解除劳动合1

　　2郑淑娜.中华人民共和国—劳动合同法适用指南[M].中国人事出版社，20XX。

信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义[M].法律出版社，20XX.。

　　防止因考虑角度的片面性而造成立法或者执法上的遗漏或者错误，给实际工作带来不便。

　　（三）劳动合同解除的特征同。

劳动合同解除分类的不同是由于分类标准的多样化以及这些标准之间的可交叉性，出现上述现象也是正常的。

而且，从不同角度对劳动合同的解除进行分类也有利于我们对它的全面认识。

　　劳动合同解除是劳动合同关系的非自然终止，一般是由于劳动合同订立时所依据的情况发生了变化。

这种变化可能是主观方面的，也可能是客观方面的。

但是，这种变化致使劳动关系无法保持，而提前结束。

受合同字眼的影响，人们很容易将劳动合同法上的合同解除与民法上的合同解除混淆起来。

其实，这两者属于不同性质的法律部门，因而它们之间存在很大的差别，不应混为一谈。

3

　　1、在法定解除中，民法的规定往往是由于一方当事人违约而法律规定另一方受到侵害的当事人有权解除合同；劳动合同法中规定的法定解除则未必如此，在某些情况下如企业经济性裁减人员，即使劳动者不存在任何的主观过错，用人单位也可以依法单方解除劳动合同。

　　2、民法属于私法范畴，其十分强调当事人的意思自治原则。

所以，民法上的合同解除虽然也可以是法定解除，但总是以约定解除和协商解除为主；而由于劳动合同法属于公法范畴，所以劳动合同法上的合同解除则主要是以法定解除为主。

　　3、民法的合同解除往往只强调形式上的平等，合同任何一方当事人无权单方解除合同；而劳动合同法上的合同解除则强调实质上的平等。

正确认识劳动合同法上的劳动合同解除对于我们今后相关立法和执法具有重要的意义。

　　二、国内外立法关于劳动合同解除的规定

　　国外劳动立法的历史悠久，又经过劳资双方的长期斗争，故劳动立法比较完善。

中国改革开放20年来，随着经济体制改革和市场经济的建立，劳动合同立法也有了很大的发展。

20XX年1月1日起正式施行的《劳动合同法》承担着改善民生，促进和谐社会的职能。

但是，我国劳动合同立法与国外劳动立法仍存在着差距，就劳动合同解除方面而言，国外立法规定的就比较详细、具体，可操作性强，这是值得我国劳动合同立法所借鉴的。

　　关于国内外立法在劳动合同解除方面的不同规定，主要有以下几个方面：

（一）劳动合同的形式

　　国内外立法关于劳动合同解除规定上的不同，从劳动合同的形式上就已体现出来。

对于劳动合同是否应当采用书面形式，国外一般不做重点强调。

以法国为例，“有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同意味着签订了一个没有特别说明时间的合同”，即法国通行的做法是订立无固定期限劳动合同，不定期合同以口头为原则，定期劳动合同采取书面形式为例外。

无固定期限劳动合同并不要求书面形式，只有对于那些准许订立定期合同的特殊行业如海员、飞行员、家庭劳动者和医生等，法律规定书面形式的是劳动合同生效的条件。

德国劳动法被纳入到民法的3李国光.劳动合同法教程[M].人民法院出版社，20XX。

　　《劳动合同法》则规定，“建立劳动关系，应当订立书面合同”。

（二）预告期调整范畴中，比较注重私法自治的基本原则，对劳动合同本身的形式没有特别强调。

只有对于口头合同中涉及到双方利益的重要条款，才规定用人单位提供书面形式给雇员，签字生效。

而我国

　　关于解除劳动合同的预告期方面，有的国家根据劳动者的工作年限及不同的工作职位，规定了不同的预告期。

例如，《德国民法典》第622就职工和工人的预告期分别做了规定；台湾地区对劳动契约的管理中，是根据劳动合同的报酬支付方式的不同分别规定不同的预告期的。

而我国《劳动合同法》则有着解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知对方以及劳动者试用期内提前三日通知用人单位的规定。

　　（三）协商解除

　　劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后悔或者难以履行擅自解除劳动合同。

但是，为了保障用人单位的用工自主权和劳动者的劳动自由权，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致即可解除劳动合同。

而在协商解除的程序上，各国立法的规定不尽一致，主要有三种类型：

一是通过法院裁判解除。

例如，《法国民法典》规定“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限”。

二是解除权人以意思表示通知对方解除，至于是否通过法院裁判，在所不问。

例如《德国民法典》规定“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之”。

三是解除的条件具备，合同当然且自动解除。

例如《日本商法典》对此做出的规定。

4而我国《劳动合同法》关于劳动者与用人单位协商解除劳动合同并无过多的规定，不需要向法院提出请求，也不需要事先通知对方当事人，只要劳资双方协商一致，便可以解除劳动合同了。

看似简单，其实是对劳动者和用人单位都加以限制，使得任何一方都不能违反法律规定而随意解除劳动合同。

　　（四）单方解除

　　我国《劳动合同法》将无条件预告解除权授予了劳动者，而没有相应的授予用人单位。

这样的立法规定对于限制用人单位解除劳动合同的范围，确保劳动者职业的稳定有着一定的现实意义。

但是，这并不符合世界劳动立法的潮流。

从各国劳动合同解除立法的规定来看，其中大多数国家采用“合并式”的立法技术，即将劳资双方主体纳入同一法律条文中，将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，平等履行义务，使劳资双方在解除劳动合同方面地位、能力平等。

例如，《日本民法典》第627条规定，“当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。

无此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭”。

《意大利民法典》第2118条规定，“对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行通知义务之后解除合同的权利”。

还有《比利时雇佣合同法》和《法国劳动法典》也都规定了不定期的劳动合同，雇主或者雇员都可以提出解除通知解除劳动合同。

4哈晓斯.新编劳动合同权益维护[M].中国劳动社会保障出版社，20XX。

　　篇二：

论劳动合同的解除

　　111

　　论劳动合同的解除的研究

　　学生姓名：

覃倩

　　班级学号：

20XX131121

　　专业名称：

法学

　　指导老师：

张中植

　　教学单位：

法学院

　　摘要:

从1995年劳动合同解除制度的诞生，劳动合同解除制度已有近20年的历史了。

到20XX年劳动合同法的颁布，劳动合同的解除制度在调解劳动合同关系中发挥了至关重要的作用。

在社会主义市场经济健康发展的今天，劳动合同的解除制度也逐渐显现出一些不足之处。

因此，本文笔者将比对古今中外的劳动合同解除制度，较为深刻的剖析我国的劳动合同解除制度，并提出一些建设性意见和建议，为劳动合同解除制度提供更多的理论依据,以便其能更好的服务社会、调解劳动合同关系。

　　Abstract:

From1995，thelaborcontractremovessystem'sbirth,thelaborcontractremovessystemhasahistoryofnearly20years.By20XX，thelaborcontractlaw,thelaborcontractremovessysteminthemediationoflaborcontractrelationshipplaysacriticalrole.Today,inthehealthydevelopmentofsocialistmarketeconomy,thelaborcontractremovessystemisgraduallyrevealedsomeshortxxings.Therefore,thispaperwillxxpareatalltimesandinallcountriesofthelaborcontractremovessystem,profoundanalysisofChina'slaborcontractsystem,andputsforwardsomeconstructiveopinionsandproposal,toprovidemoretheoreticalbasisforthelaborcontractremovessystemsothatitcanbebetterservethesociety,mediatetherelationshipofthelaborcontract.

　　关键词:

劳动合同解除权完善措施

　　Keywords:

LaborcontractRightofcancellationMeasurestoimprove

　　劳动合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方均可以依法提前终止劳动关系,解除劳动合同。

劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我国劳动法规定的劳动合同解除制度在实践中暴露出许多问题，劳动者的单方解除权过于宽泛和自由，应加以限制。

对于企业随意单方解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。

合理的劳动合同解除制度对人才的流动和市场经济的发展都有益处。

　　劳动合同的解除，是劳动合同管理中最重要的内容之一。

目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。

有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益。

同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。

因此，了解并切实执行有关劳动合同解除上的规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。

　　本文第一部分为劳动合同解除的概述，对比中外的劳动合同解除制度让读者比较全面深入的了解劳动合同解除制度。

第二部分将较为详细的介绍中国劳动合同解除的现状，并分析这个制度存在的问题。

第三部分将提出一些笔者的小小建议，希望能丰富劳动合同解除制度的理论并指导

　　112

　　实践。

第四部分是本文的结束语。

　　一、劳动合同解除的基本理论

（一）中国的劳动合同解除

　　1、我国劳动合同解除的历史沿革从建国以来至我国在80年代初开始试行劳动合同制度之前，我国基本上实行的是固定用工制度，其特点是：

国家用集中统一的指令性计划把劳动者统一分配到用人单位，用行政手段控制用人单位的用工数量、用工形式、用工办法。

除极特殊的情况和行政调配外，职工基本上是一次分配定终身，生老病死也完全由国家和用人单位包下来的“铁饭碗”制度。

这一制度尽管在建国初期，对于保证大规模的经济建设，安排就业和稳定政治局势，曾起过积极作用。

但相当时间内，由于没有随着社会经济的变化进行相应的改革，已经严重滞后了。

　　党的十一届三中全会以后，为了适应我国经济体制改革的需要，从1980年开始，一些地方开始试行劳动合同制。

1983年2月原劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双方当事人的权利与义务。

1986年7月12日国务院发布劳动制度改革“四项暂行规定”，其中《国营企业实行劳动合同制暂行制定》是中心内容，它规定从1986年10月1日该规定施行起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行。

它还规定了劳动合同制工人的招收录用，在职、待业、退休期间的待遇，以及劳动合同的订立、变更、终止和解除等方面的法律制度。

此时，劳动合同的解除制度第一次完整的以书面形式出现在广大人民面前。

　　2、劳动合同解除的概念我国理论界对劳动合同解除概念的认识并不统一，目前主要有以下几种不同的认识。

第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后、尚未全部履行前，劳动

　　①合同双方当事人或者一方当事人基于一定的法律事实依法提前终止劳动合同法律效力的行为。

　　第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，劳动合同尚未履行或尚未全部履行之前，劳动合同

　　②双方或者一方依法消灭劳动合同的行为。

第三，劳动合同解除是指，劳动合同生效以后，尚未

　　③履行之前，出现的某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。

第四，劳动合同解除是指。

　　④劳动合同依法签订以后，出现法定事由或者双方协商一致而提前终止劳动合同关系的行为。

笔

　　者认为，劳动合同的签订是一种法律行为，并且是双方意思表示一致的结果，因此劳动合同的解除除了是法定事由使然，双方协商一致的意思表示也是消灭劳动合同法律关系的重要原因。

劳动部《关于劳动法若干问题的意见》第26条对劳动合同解除作了这样的定义:

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律。

因此，根据我国目前关于劳动合同解除的相关法律规定来看（综合我国劳动合同法第三十六条至第四十条及相关司法解释来看），第四种观点是中国法律中关于劳动合同解除的最好解释。

　　3、劳动合同解除的类型关于劳动合同解除的类型，按照不同的解除标准，学界一般作如下的划分:

（1）协商解除和单方解除依照合同解除的方式不同可分为协商解除和单方解除。

协商①王昌硕：

《劳动法学》，北京：

中国政法大学出版社，1999版

　　②董保华：

《劳动合同研究》，北京:

中国劳动社会保障出版社，20XX年版

　　③关怀：

《劳动法》，北京：

中国人民大学出版社，20XX年版

　　④杨景宇、李飞主编：

《中华人民共和国劳动合同法释义》，北京：

中国人事出版社，20XX年版

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　　解除即劳动合同双方当事人经过协商一致后解除劳动合同的情形。

体现了合同法尊重当事人意志的基本原则。

单方解除即出现法律规定的情形时，有解除权的一方以自己的意思表示依法解除劳动合同，而无需对方当事人同意的情形。

　　单方解除又可以进一步分为单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同两种情形。

单方即时解除时一方无需提前通知另一方，在通知对方的当时就可以解除劳动合同。

单方预告解除时一方要提前通知对方，然后经过一段时间才可以解除劳动合同。

（2）约定解除和法定解除依照合同解除条件依据是法规还是合同可分为约定解除和法定解除。

　　（3）有过错解除和无过错解除依照解除时有无过错，可以分为有过错解除和无过错解除两种情形。

有过错解除可以进一步分为劳动者过错和用人单位过错两种情形，这种解除权均来自无过错方。

这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准，轻微过错不在其内。

无过错解除是指双方都没有过错的情况下解除劳动合同的情形。

表现为劳动者和用人单位的单方解除和经济性裁员等情形。

以上是学界对于劳动合同解除类型的划分。

本文为研究方便，同时考虑到实践运用性，依照劳动合同法的规定把劳动合同解除分为协商解除，劳动者单方解除，用人单位单方解除三种情形。

（二）外国的劳动合同解除

　　德国的立法体例以民法为核心，因此在一个劳动合同中双方当事人的意志自由是起着十分重要的作用的，当事人双方可协商一致解除劳动合同而不受解约有效期限的约束。

不过在德国劳动法中，解除劳动合同需要订立书面形式。

　　在法国的立法体例中则将劳动合同的解除分为与有固定期限劳动合同的解除，并且严格限制固定期限劳动合同解除的适用，规定只有在雇员有重大过错时才能解除合同，而不定期的劳动合同任何一方都可以解除。

　　英国的劳动法依据普遍法原则，劳动合同依据不同的援引都可以终止。

主要包括以下情形：

双方协商一致而终止、合同履行完毕而终止、单方面通知而终止、合同受挫而终止、一方解雇而终止、一方辞职而终止、非法解雇而终止等。

　　二、当代中国的劳动合同解除

（一）中国劳动合同解除的现状

　　现实中，不少单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局年度统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：

1998年为万件；1999年为12万件；20XX年为万件；20XX年为万件；20XX年为万件；20XX年为21万件。

而近十年来关于解除劳动合同争议的案件更是逐年飙升，在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

　　用人单位单方解除劳动合同，有过错性解除、无过错性解除和经济性裁员三种情形。

　　过错性解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为。

根据《劳动合同法》第39条在《劳动法》第25条规定的四种情形的基础上增加了两种。

这样一来，用人单位可以解除劳动合同的劳动者过错的条件主要有六种，包括:

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；劳动者被依法追

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　　究刑事责任的。

　　无过错性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。

2.劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用