论法官刑事自由裁量权的现状与发展.docx

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论法官刑事自由裁量权的现状与发展

论法官刑事自由裁量权的现状与发展

【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。

由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。

本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。

尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。

【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义

最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。

以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。

这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。

但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。

我国刑法诸多法条都通过法律条文规定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：

“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。

由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。

法官自由裁量权的概念及其存在的必要性

1.1法官自由裁量权的概念

自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。

法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。

1.2法官自由裁量权存在的必要性

由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。

从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。

尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。

然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，在保持法的预见性的同时更重要的就是法的稳定性，不能朝令夕改，使得群众对法的信任度降低，这样反而不利于依法治国理念的实现。

面对以上二者的矛盾，既要实现依法治国，使得人民群众知法、懂法、信法，又要实现法的与时俱进性，使得法在运用过程中实现各方利益的平衡，法官的自由裁量权自然得成为国家法治现设与法治生活中必不可少的部分。

然而过于僵化的法律不利于社会的发展，过大的法官自由裁量权也不利于国家的法制建设进程。

一国的法制建设，主要依靠的就是一国的法律职业者，而法律职业者中尤为重要的就是法官，法官不仅仅是案件审判者，更是实际生活中的正义与公平的衡量者，更重要的则是在于整个过程中对社会的价值取向要有良好的导向作用。

如果过度放任法官的自由裁量权，使得法官完全自由裁量，容易使得在审判过程中法官的个人价值判断与主观态度的成分增加，容易造成法律执行中的混乱。

同时，过度的自由权使得审理案件的过程中法官个人价值与作用被放大，与之相对应，法律的作用与价值的体现就会缩小。

尤其是刑事案件审理过程中法官的作用更为重要，在刑事案件的审理与审判活动产生的结果可能对当事人的生命权自由权有所影响，因此对刑事案件法官的自由裁量权的约束是尤为重要的，是重中恒重的。

可见，合理的约束法官的自由裁量权既有利于让法官突破成文法的僵化性特点，又有利于合理限制法官权力。

2．中外法官自由裁量权的运用

2.1外国法官自由裁量权的基础

2.1.1外国法官自由裁量权的历史基础

长期以来，在判例法国家的法官往往是被认同在其享有的宽泛的自由裁量权，即法官在审理案件的过程中享有较大的自由裁量空间，这既是与判例法国家成文法较少，多数是以判例作为参考依据的立法体例相关，更是与判例法国家长期以来社会成员对法的认识程度较深入有着深刻的关系。

英美法系国家的法制建设起步较早，英国自1688年的光荣革命便开始了自由民主的法治进程，期间经历了曲折的道路，直到《自权利法案》的正式公布，英国的民主政体已基本形成。

与此同时经过长期的自由解放斗争，民主、自由等的观念也在当时全体民众乃至今日的民众心中深深扎根。

而美国自解放战争之后，公布《独立宣言》，宣布了三权分立等民主政治体制，并借此契机结合长期英国殖民统治者宣扬的“自由”“民主”思想相结合，同样促成了美国民众对法律的深刻认识，时至今日仍然传承着“法律至上”法制观念。

2.1.2外国法官自由裁量权的社会基础

法官享有较高程度的自由裁量权不仅是由于其良好的历史因素，另一方面也在于其广泛的社会基础。

一方面，社会成员的法律素养较高，社会成员对法律的了解较深入，能够正确的理解并适宜的运用法律，信任法律。

另一方面，便是法官自身的作用。

在法律的发展过程中，立法者、执法者与法律的约束者三者之间的关系往往是彼此适应、相互促进的，英美法系国家对立法者的立法水平提出了较高的要求，而法官作为法律的职业者，受整个法律环境的影响就要求其具备一定的法律素养，使得其所作出的判决能够为双方当事人以及社会公正认可，从这个角度上说，对于判例法系国家的法官既要担任执法者角色，又在一定程度上担任着立法者的角色。

基于两种角色的融合，要求法官必须具备较高的素质与较为宽泛的自由裁量权。

2.2中国法官自由裁量权的基础

随着当今社会科技经济技术不断发展，东西方文化在不断相互吸收借鉴，两者的法律制度与体系也在不断的相互吸收、相互借鉴。

然而就自由裁量权来说二者也存在着巨大的差异。

不仅仅是法律制度本身的的不同更体现在二者的基础不同。

2.2.1我国法官自由裁量权的社会基础

我国的法官自由裁量权的社会基础有着明显的局限性，社会成员对法律的认识程度与认识水平较低，尽管近年来国家进行了大力度的法治宣传与普法活动，但是基于我国的客观环境等诸多因素使得百姓的法律意识的提高较缓慢，对法律的认识理解程度不深，遇到实际问题不能够合理、正确的适用法律。

2.2.2我国法官自由裁量权的理论基础

整体来看我国法官自由裁量权的理论基础薄弱，虽然各家学说百家争鸣，但并未形成一个完整的学说体系，不能够为设立发展法官自由裁量权提供理论依据，针对西方国家的模式更不能完全模仿，尤其是刑事案件审判活动中，应当重视程序，却不能为了程序的失误完全抹杀案件的本质，西方刑事案件中强调程序的严谨性，所谓“有瑕疵的证据是毒树之果”的理论，虽然促进了刑事侦查活动的严谨性，最大限度的避免刑讯逼供行为，但是也由于制度设置的本身也容易被利用，不利于维护社会正义，打击犯罪行为。

3.我国法官自由裁量权存在的问题

3.1.法律规定不完善

“依法治国”概念自提出以来一直是我国建设社会主义法治社会理念中的基本理念，并以此为基础在社会生活的各个领域推行。

与之相辅相成的党中央也提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针，使得极具概括性原则性的“依法治国”概念增添了诸多具体的可操作性。

作为社会主义法制建设的重要组成部分，法官自由裁量权也应当符合法律的相关规定，符合立法目的，与社会主义法制的整个立法体系相一致，因此对于有关法官自由裁量权的相关制度建设也应当与“依法治国”概念一样，不仅仅要有概括性的规定，更要有与之相应地方法律法规相配套。

实现既要有概括性优势，又要有具体的实际可操作性二者的有机结合。

我国目前关于法官自由裁量权的规定相对较少，除了某些部门法中有相关规定之外，我国基本法中则为鲜见。

在具体的案件的审理过程中，如刑事案件的审理过程中，有很多行为依据其行为的轻重与造成的损害、实际恶意等多角度进行衡量，可能会直接影响对案件的审理结果，甚至是定罪量刑等涉及具体利益等结果，尤其是某些行为，如果是认定为情节显著轻微危害不大的甚至可以不认定为犯罪。

可见法官在认定犯罪行为的情节、主管恶意等判断要件享有的主观判断的全力，也要求对法官自由裁量权加以限制。

由此可见，制定此类法律对立法技术的要求相对较高，对执法者的专业水准和技术水平的要求也较高。

3.2制度约束不完善

与前文所论证的内容相对应，对于法官自由裁量权的约束亟待完善的不仅仅限于法律的相关规定，应该说更多的则是体现在相关制度约束的不完善。

法官作为一个独立、特殊的职业群体与执法队伍成员，其所做的判决、裁定对涉案的当事人起着至关重要的影响，在执法审判过程中如何强化约束法官的行为，不仅是需要法律的进一步约束，更需要相关制度的配备。

法官的自由裁量权，使得法官在审理案件过程中主观判断的作用强化，这就要求相关制度加以约束，使得法官在形式自由裁量权，运用主观判断的过程中注重客观事实与法律的正确适用。

孟德斯鸠在《论法的精神》中有这样的一段陈述：

“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验……不受制约的权力必将走向腐败”这段文字的表述旨在论述法存在的价值与意义，即是针对权力所有者的控权机制的设置的客观必要性，对于法官自由裁量权制度的控权机制的设置我想也应当是同样适用的。

然而这种控权机制的具体设置则是难以把握的，尤其是如何认定行为人的行为是否属于越权行为往往在实践中是存在困难的，因为法官自由裁量权本身就是法官自身对案件事实与法律适用进行价值衡量与判断的行为，因此，法官的判断能够符合社会普遍大众的价值判断，实现法官自由裁量权设置的根本目的。

尤其是刑事案件的审理法官，审理案件关乎的是公民的自由、人身、甚至是生命安全，涉及国家安全的案件法官的审理过程与审判结果甚至关乎国家的安全与稳定，因此，对刑事案件法官自由裁量权加以约束是十分必要的。

3.3监督体系不完备

我国目前对法官审理、判决等行为缺乏完善的监督体系。

就目前而言，主要的监督方式较为单一，长期以来都是主要受上级人民法院监督与同级人民政府的管理，近几年随着互联网与电讯传播技术的发展，公众对法官的审理活动才逐渐开始关注并予以监督，并随着相关技术的不断发展使得公众对法官审判活动的关注与监督逐渐开始增多。

增加类的法律监督也有利于促进公正公开的审理案件，促进司法程序的公开制度，使得法官在案件审理、事实判断、判决的整个过程中秉持公平公正之心，这样也最大限度地避免了法官在审判过程中的违法或者违规等行为。

4.我国发展法官自由裁量权的总体趋势及发展方向

4.1我国关于刑事案件中法官自由裁量权的建议

法官自由裁量权在发展我国社会主义法制建设的进程中承担着重要的作用，随着其不断发展与我国法制建设进程的不断发展其所起的地位也将不断深入。

针对我国发展自由裁量权的现状，一方面应当对刑事案件法官的自由裁量权加以约束，另一方面也应当对相关涉及的领域进行改善与提高。

4.1.1建议完善法律法规的规定

由于我国目前有关法官自由裁量权的规定尚不完善，因此，应当加强立法，完善立法。

而关于法官自由裁量权的相关立法也应当要有法律对其进行概括性的约束，目的在于最大限度将法官的自由裁两行为涵盖在法律约束的范围之内，还需要有相关的法规标准、司法解释等，以增强抽象、概括的法律规定内容的实际可操作性。

尤其是刑事案件中，如果不能够准确及时的运用法律维护社会公平与正义，那便不是真正的正义，而要想及时有效的实现法的正义，就需要有严格的制度约束，最终实现法官自由裁量权的正确行使，维护法官的司法权威与法律的尊严。

4.1.2建议提高法官素质

法官作为法官自由裁量权的主体，是自由裁量权的实施者，是司法审判活动的组织者与最终判决结果的做出者，在审判活动中是国家司法权的体现，因此，法官的素质在很大程度上是一国司法水平的最直接体现，因此，要实现合理运用法官自由裁量权除了法律法规以及相关制度的约束外，提高法官的个人素养也是十分重要的。

要提高法官队伍的整体素质主要应当注重以下几点方面：

第一，严格法官的任职资格。

我国近几年的努力已拙见成效，尤其是我国的相关司法考试制度与公务考核制度，使得法官队伍整体素质在不断提高，有利于维护社会的司法公正。

拥有一定法律基础的法官队伍能够更好的运用刑事案件中的自由裁量权，能够更好的衡量案件的社会危害程度、主观恶意判断等方面，有利于社会主义法制建设的完善与我国法官自由裁量权在刑事领域的发展与运用。

第二，加强法官的业务水平与个人的政治素养。

强化法官的业务意识，提高法官的个人素质，通过平时工作中的不断学习锻炼提高法官的业务水平，另外也可以效仿西方的行政管理体系中的高薪养廉制度，使得法官的收入足以满足其正常的生活需要甚至可以处于偏高的收入水平，由此使得法官收受贿赂的可能性降低，也有利于法官排除其他不法意图的妨碍。

4.1.3建议完善监督体系

我国对法官审判活动的监督体系是多层级、多角度的，这有利于社会公众与司法体系内部对法官审判活动的监督。

首先就法院内部体系而言，上级人民法院的监督是对人民法院进行的审判监督活动最直接、最有效的监督方式，一是我国人民法院设立体系的要求，另外则是因为上级人民法院也是专业的审判机关，能够全面的审查下级人民法院在事实认证与法律适用等各个方面并进行全面的监督，并在法律的角度进行衡量，实现司法公正。

其次同级人民检察院的监督，与人民法院内部的监督体系不同，检察院的监督主要是在刑事案件中，虽然也包括民事案件中的抗诉，但其最主要的任务是起诉犯罪行为，以目前的发展形势来看，虽然我国公众对法官审判活动的监督起步较晚，但是其发展势头十分迅猛，且公众的监督也在实践中往往能够起到一定的效果，因此，加强对公众监督的宣传力度的同时，对公众监督加以规范也是十分重要的。

4.2法官自由裁量权的发展前景

我国目前的法官自由裁量权在实际案件审理过程中采用尚不广泛，但也有学者以及相关职业者认为应当放宽法官的自由裁量权，然而，依据我国目前的社会基础不宜贸然放宽限度，短期而言更应当合理的约束法官自由裁量权，使得法官在审理案件过程中严格按照法律的规定。

但我国目前社会主义法制建设正处于发展阶段，无论是法官队伍的建设还是社会公众对法律的了解程度都不足以支撑宽松的法官自由裁量体系，如果在此条件下贸然放宽法官的自由裁量权容易使得部分法官面对某些问题不知该如何适用。

因此，法官自由裁量权虽然在某些特定的情形下、特定领域中具有较大的优势，但是结合我国目前的法制建设的情形来看，要进一步放宽法官的自由裁量权不应在短期内贸然施行，以维持我国法制建设的正常有序进行。

然而也应当看到，伴随着我国法制建设的不断深入发展与相关法制建设的不断健全，公众对法律了解的也将不断深入，法官自身素质的也会不断提高，所谓水涨船高，我国法制体系的整体素质自然会有大幅度的提升，法律的功能既要体现在维护社会的稳定，应更注重体现社会的公平与正义，实现社会生活的和谐统一。

东西方文化的不断交融，大陆法系、英美法系等各大法系之间也在不断融合与借鉴的这一不可否认的现实环境与客观实际，我国的法官自由裁量权制度也将随着这个社会不断发展的进度而不断发展，并逐渐推动我国社会主义法制建设的不断进步前行。