电子证据的发展和应用.docx

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电子证据的发展和应用

电子证据的发展和应用

摘要：

在现代社会计算机和网络已经成为人们工作和生活的重要组成部分，电子文件成为传递信息的重要载体。

一旦发生纠纷或案件相关的电子文件就成为重要的证据。

从社会发展的角度看，电子证据在今后的法律实践中会更加大量的出现。

正因为如此，深刻理解和有效利用电子证据对于处理相关的实际法律问题有着重要的意义。

同时，我国对于电子证据的相关规定非常零散，所以，我们应该总结以往的实际适用经验，积极借鉴其他国家相关的制度，以便更好的完善我国电子证据制度。

Abstract:

Computersandnetworksinthemodernworkandlifehasbecomeanimportantpart,theelectronicdocumentasanimportantvehicletotransmitinformation.Intheeventofdisputesorcasesrelatedtoelectronicdocumentshasbecomeimportantevidence.Fromsocialdevelopmentpointofview,electronicevidenceinlegalpracticeinthefuturewillbemoresubstantialappearance.Becauseofthis,adeepunderstandingandeffectiveuseofelectronicevidenceindealingwithlegalissuesrelatedtoimportantpracticalsignificance.Meanwhile,China'srelevantregulationsforelectronicevidenceisveryfragmented,soweshouldsummarizetheexperienceinthepracticalapplicationofthepast,positiveexperienceofothercountriesrelatedtothesysteminordertobetterimprovethesystemofelectronicevidence.

关键词：

电子证据;传统证据;证据法

Keywords:

Electronicevidence;Traditionalevidence;EvidenceAct

引言1

一、电子证据概念1

（一）电子证据的概念1

（二）电子证据的特征1

（三）电子证据的证据归类2

二、电子证据的立法与实际应用3

（一）国外对于电子证据的规定3

（二）我国有关电子证据的立法和适用3

三、关于我国电子证据的立法建议5

（一）从技术和法律两个方面规制电子证据制度5

（二）确立电子司法鉴定制度7

小结7

注释8

参考文献8

一、电子证据概述

（一）电子证据的概念

随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

在人们日常生活中使用电子文件已经成为不可或缺的通讯形式，无论在政府工作部门还是在企业、事业单位都已经普遍实行了电子化办公方式。

尤其在经济贸易领域，更多的经贸活动都是通过电子文件的方式进行的。

“电子文件”（ElectronicRecords）定义为：

“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。

”这一概念表明了电子文件具有以下的三个特征：

一是数字化的存在形式；二是不固定依附特定的载体；三是可以多次原样复制。

“电子文件”一般可以分为:

字处理文件、图形处理文件、数据库文件、程序文件和影、音、像文件五种形式。

当这种“电子文件”在纠纷中作为证据使用时就成为“电子证据”。

如电子合同、电子提单、电子保险单等

（二）电子证据的特征

1.无形性。

由计算机处理的信息都必须经过数字化的过程，看不见摸不着，具有无形性。

这一特征决定了电子证据可信度不高的特点。

在计算机领域，很多时候都可以通过编程的方式，或者其他处理方式改变原有的文件形式和内容，甚至可以毁灭电子文件而不留任何痕迹，这就使得电子证据的真实性在认定上存在一定的困难。

2.电子证据的依赖性。

是指依赖性是指“电子证据。

必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等”。

①这一特征与传统证据不同，传统证据表现为书证和物证，可以直接读取其中内容。

而“电子证据”必须依赖某种中介，如计算机、手机、MP3等硬件设备才能够产生、存储、复制、转移和读取。

因此“电子证据”和传统证据相比，具有很强的依赖性。

同时使得获得电子证据的难度就比获得传统证据要难得多。

3.表现形式的多样性。

电子证据“不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程.”②这也是电子证据的一大优越性，通过各种不同的表现形式，可以更加直观的了解证据的内容。

4.客观真实性。

“如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据应该是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

”③相对而言，在理解电子证据是也应该考虑到人为篡改、差错和故障影响的因素，所以对待电子证据要比对待传统证据更加谨慎，尽力避免出现错误。

5.高科技性。

“电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。

”④因此“电子证据”的收集必须依赖于一定的技术手段，并随着技术的发展而发展。

6.易破坏性。

“与电子证据的客观真实性相对应，当有人为因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，”⑤并且不留痕迹，难以查清和判断。

正是由于电子证据的易破坏性使电子证据具有不稳定性的特点。

（三）电子证据的证据归类

电子证据是随着社会的高科技的发展而出现的一种新型的证据形式，说它是新型的证据形式是因为电子证据的载体、表现形式、取证方式等方面与以往法律规定中所提到的传统证据有很大的不同。

这也使得电子证据的归类出现了很多分歧。

我国在法律中关于证据分为物证、书证、证人证言、视听资料等。

与书证相比，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。

与物证相比，由于电子证据有无形性的特征，更不可能像物证一样可以被扣押，所以并不具备物证的实物要求。

与视听资料相比，电子证据也可以以视听的形式体现，但是并不是所有的电子证据都是视听形式的，更多的是文字、图像等形式。

而且电子证据的载体也比视听资料特殊，主要是通过计算机或者网络系统的特殊媒介体现的。

可以看出电子证据在有些方面是与其他传统证据有一些相似之处，但整体、全面的对比之后可以看出，电子证据还是有它特有的属性和规律的。

所以应当对电子证据的归类作出明确的说明。

这也是我国法律发展中的有一个有待解决的问题。

二、电子证据的立法与实际应用

（一）国外对于电子证据的规定

科技发展日新月异，网络和电子商务是近年来发展最迅猛的领域。

因而电子证据对传统证据制度产生巨大的冲击也全球性的。

英美发达国家早在上个世纪六七十年代就开始了对电子证据的关注，并在法律上予以确认。

美国1965年的判例就承认了电子邮件可以代替口头通讯，并与口头通讯具有同等的效力。

同时1995年的美国的成文法也对电子证据作出了相应的规定，美国犹他州1995年通过了世界上第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），这一法典的出台具有里程碑意义，他极大的推动了世界电子商务立法的发展。

1992年12月加拿大通过了世界上第一部单独的电子证据法典《统一电子证据法》，该法典中直接规定“电子记录”和“电子记录系统”来界定电子证据。

第一次以法典的形式突破了传统据规形式。

规定鉴证只要具有需验证电子系统的完整性与可靠性即可。

国外有关电子证据的法律规定为我国关于电子证据的立法提供了参考和经验。

（二）我国有关电子证据的立法和适用

1.我国有关电子证据的立法。

电子证据这一用语在我国早以已出现，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语。

由于电子证据在立法上的缺失，造成了实践中适用证据的混乱。

为规范电子商务行为的需要。

2004年8月28日十一届全国人大第十一次常务会议通过了《中国人民共和国电子签名法》该法于2005年4月一日起正式实施。

这是我国第一部对数据电文有明确规定的法律，近些年来，与电子证据有关的案件不断出。

在很多案件中手机短信就成为了重要的证据。

但是否采纳，如何鉴别真伪，能否作为证据提出都是很有争议的。

一些法院已经根据《电子签名法》认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。

此外1999年《中华人民共和国合同法》也对数据电文的效力进行了规定，《合同法》第11条规定：

“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。

该规定，承认了电子合同的合法性，即肯定了在我国电子证据符合书面形式的要求。

《合同法》的第16条、第26条、第33条、第34条还规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、合同成立的要件及合同成立地点。

这些法律规定都承认了电子证据形式的效力。

2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：

“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

”最高人民法院的这一司法解释扩大了视听资料的范围，把电子证据包含在其中，解决实践中的立法空白。

我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日发布并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：

“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。

”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

而且在我国的诉讼法中对于视听资料的规定也有电子证据的不成熟的规定。

由此可见，通过对我们电子证据现状的分析，我国对电子证据在我国法律体系中的重要性已经发现，并且在立法中也做了一些尝试。

但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，这种状况也很难满足我国飞速发展的社会现实要求。

尤其是上述立法中，对电子证据的合法性以及电子证据的证明力等重要问题都没有确定，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

2.我国有关电子证据的适用。

1997年原告榕树下公司创办了一家登载中文原创作品的网站，陆续在自己的网站上发表了大量网络原创作品。

他们通过签约方式取得了所发表作品作者的授权，并获得了在全国范围内自行出版或者再许可第三方出版其作品的独占性出版权利。

但是，2000年原告榕树下公司发现某出版的《网络人生系列丛书》中，擅自收进了原告网站上发表且其享有专有出版权的9篇文章。

为此，原告诉诸法院，要求判令被告立即停止侵害行为，不再销售并销毁上述书籍，并在知名媒体上刊登启事赔礼道歉。

在该案的审理中，被告为证明自己的主张，向法庭提交了由《网络人生系列丛书》编者之一刘某“获得”作者陈某及有关网站“授权”的5份电子邮件界面的打印件及其软盘。

对被告上述证据的真实性和合法性均原告均提出了异议，并提出上述证据载明的信息和日期是普通的计算机技术人员极易伪造和编造的。

该案在审理中争议的核心是：

上述证明汇编作品编辑人已取得授权的电子邮件能不能被法庭许可采纳而进入审判程序？

如果这些电子邮件具有可采性的话，它们的证明力如何，能否证明该《丛书》的汇编者早于原告取得了本案所涉文章作者的合法授权以及被告在出版时尽到了合理的审查注意义务？

前者是电子证据的采纳问题，后者是电子证据的采信问题，它们正好构成了法庭采用电子证据的两大任务。

在我国关于电子证据的采用存在很多分歧，有的认为电子证据的采用与以往的传统证据并没有多大的区别，传统证据的采用标准仍然可直接延伸至电子证据上。

有的认为电子证据与传统证据不同，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。

这也就对电子证据的采用存在歧视。

本案主审法官论证说：

电子邮件作为可采信证据的前提是真实且合法有效，本案中原告榕树下公司对被告某出版社提交的由刘某取得陈某及有关网站授权的5份电子邮件的真实性和合法性均提出了异议，且在作者陈某否认曾授权给刘某的情况下，被告至今没有其他相关的证据进一步予以佐证，故该授权能否成立不能认定……综上，被告举证不足，并不能证明其辩解主张。

《联合国电子商务示范法》第9条一方面规定了“

（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：

（a）仅仅以它是一项数据电文为由；……

（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力”，另一方面又规定了“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。

这反映了其制定者联合国国际贸易法委员会的一个基本指导原则——既不以其是数据电文就加以歧视，也不原封不动照搬照抄传统的认证规则。

还有，分别制定有名为《1983年计算机证据法》、《1998年统一电子证据法》与《电子证据规则》等单行电子证据法的南非、加拿大与菲律宾，都只是对电子证据采用标准作了相对具体的注解，而未曾增加特殊条件的规定。

通过这个案例，我们看到关于电子证据的真实性的证明还缺少具体的规定，所以电子证据的采信受到了一定的影响。

三、关于我国电子证据的立法建议

（一）从技术和法律两个方面规制电子证据制度

电子取证是指对存储在计算机系统或者网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示等专门措施。

技术规制和法律规制是电子取证的主要规制方式。

相比而言，电子取证的法律规制则因各国法律传统的差异而存在较大差别。

我们认为，我国的电子取证法律制度建设也应该从技术和法律两个方面入手，采取技术规制与法律规制相结合的方式，只是当前的侧重点应是推动电子取证的合法化，为其进一步规范和发展奠定基础。

在我国，当事人如何就电子证据进行有效举证。

首先，当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。

用于商务活动的电脑应该专人专用，以免泄漏商业秘密，或重要文件被误删除等。

在发送邮件时，尽可能采取加密邮件的方式，最起码有关内容应单独做成文件并加密，而密码用其他方式告诉对方。

在收发邮件的软件中，最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹，便于查找相关内容，也不易被误删。

对于重要的邮件，应当另外备份。

重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。

重要事项可按传统方式做成正式文件，再通过扫描等方式做成图片文件传送，这样不易被改动。

其次，在诉讼之前，当事人可以请公证机关做出公证文书。

《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

现在电子证据如电子邮件、互联网的网页，不少公证机关已开展了相关的公证业务。

比如电子邮件的公证，当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员，由公证人员亲自上互联网，并下载或打印出该电子邮件，封存后交法院。

网页公证也基本相同。

根据法律规定，经公证的法律事实或文书，法院应当采纳，并给予了较高的证明力。

因为，一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件，从技术上讲，被篡改的概率极小。

再次，申请鉴定或申请专家证人。

如果上述方法都不足以解决问题，而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据，则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。

从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性，是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。

据了解，目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。

因此，严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。

但是，民事诉讼法同时规定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。

因此，如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键，法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家，请他们就此问题提出专家鉴定意见。

然后，由法官以电子证据出发结合案情，如以往交易习惯，对该电子证据作出认定。

目前我国电子取证的相关法律规范严重缺乏的情况下，一方面有赖于我国有关部门进一步充实诸如《电子证据鉴定规则》等与电子取证相关的专门性规章，另一方面更要寄希望于我国三大诉讼法修改时针对电子取证作出必要的规定。

电子证据的运用障碍集中体现在如何保证其原始性、真实性与合法性方面。

相应地，电子证据的原始性、真实性与合法性也是我国电子取证的主要法律规制内容。

关于电子证据的原件标准，虽然我国现行法律规范对此已经有所涉及，但是仍存在操作性不足等诸多问题，如何确保获取的电子证据的原始性仍需立法进一步明确。

关于如何在电子取证的各个环节保证电子证据的真实性，我们提出以下建议:

（1）严格形成电子证据的保管锁链，即从发现、提取、保全、检验、使用直至提交法庭等各个环节都有严格的反篡改措施，尽可能地确保获取的电子证据在整个过程中不发生改变;

（2）通过技术比对的方式，如哈希函数、数字签名等，确保所获取的电子证据复制件与原件在内容上是一致的。

对于电子取证中如何保障所获取的电子证据的合法性，我们认为，在目前我国电子取证的相关法律规范严重缺乏的情况下，一方面有赖于我国有关部门进一步充实诸如《电子证据鉴定规则》等与电子取证相关的专门性规章，另一方面更要寄希望于我国三大诉讼法修改时针对电子取证作出必要的规定。

小结

目前，我国的经济发展速度飞快，贸易的交流也日益频繁，要满足社会的实际需要，网络和电子通讯的发展不容忽视。

在这样一个日新月异的世界，电子文件将会逐步成为经济、文化交流以及人际交往的重要形式。

更多的纠纷也将随之产生。

怎样理解和使用电子文件，怎样应用和实用电子证据，就成了摆在我们眼前的一个紧迫问题。

我们国家的电子证据发展刚刚起步，并没有很多经验。

这就要求我们积极的向其他国家学习，总结经验和教训，结合我国的实际情况，尽可能快的完善我国的电子证据法律体系。

注释:

①邵洪清.关于电子证据相关法律问题探讨.信息网络安全,2009-11-35.

②袁明俊,姜文强.浅谈电子证据在刑事证据中的法律归属.网络安全技术与应用,2004-05-70.

③邵洪清.关于电子证据相关法律问题探讨.信息网络安全,2009-11-35.

④马维克.电子证据与网络安全证据公证.情报杂志,2006-03-317.

[参考文献]

[1]何家弘.电子证据法研究.北京:

法律出版社,2002.　　

[2]齐树洁.民事程序法.厦门:

厦门大学出版社,2002.

[3]徐立根.物证技术学.北京:

中国人民大学出版社,1999.

[4]何家弘,姚永吉.两大法系证据制度比较.比较法研究,2003-4-68.

[5]李学军.电子数据与证据.证据学论坛.北京:

中国检察出版社,2001.