财产保全操作指引.docx

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财产保全操作指引

财产保全操作指引

2016-03-09民事审判参考民事审判参考

民事审判参考

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功能介绍主要介绍和民事审判相关的法律、文化及其他背景知识

作者：

王隆彬

来源：

盛宏法库

一、财产权属的认定标准

1.动产

1.1已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断。

1.2未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断。

1.3由第三人占有的动产，第三人书面确认该财产属于被告（或被申请人，以下同）的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

1.4登记在第三人名下的动产，第三人书面确认该财产属于被告（或被申请人，以下同）的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

2.不动产

2.1已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。

2.2未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。

2.3登记在第三人名下的不动产，第三人书面确认该财产属于被执行人的，法院可以查封、扣押、冻结。

3.存款和证券

3.1银行存款按照金融机构登记的账户名称判断。

3.2存管在金融机构的有价证券按照登记结算机构登记的账户名称判断。

3.3有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。

4.股权、投资权益

股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。

5.其他权利

5.1其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断。

5.2无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

5.3登记在第三人名下的其他财产权，第三人书面确认该财产属于被告（或被申请人，以下同）的，法院可以查封、扣押、冻结。

二、财产保全与第三人主张权利的处理

1.财产保全与买受人的处理

1.1买受人对登记在被执行人名下的不动产，同时符合以下条件的，买受人可以对抗保全：

1.1.1在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

1.1.2在法院查封之前已合法占有该不动产；

1.1.3已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

1.1.4非因买受人自身原因未办理过户登记。

1.2买受人对登记在房地产开发企业名下的商品房，同时符合以下情形的，可以对抗保全：

1.2.1在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

1.2.2所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

1.2.3已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

1.3对办理了受让物权预告登记的不动产，受让人可以对抗保全。

1.4被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。

即由对物的保全转化为对货款的保全，仍依据原有的保全顺位。

2.财产保全与出卖人的处理

2.1被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

2.2被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，法院可以查封、扣押、冻结。

2.3查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，可以查封、扣押、冻结。

2.4对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产，法院不得实施查封、扣押、冻结措施。

2.5查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记，不得查封、扣押、冻结该财产。

3.财产保全与持有生效法律文书的案外人的处理

3.1在时间上，另案生效法律文书在执行标的被查封、扣押、冻结前作出；在案由上，该法律文书系案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷；且在判决项上，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标；

3.2在时间上，另案生效法律文书在执行标的被查封、扣押、冻结前作出；在内容上，该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定。

3.3案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书，不能对抗保全。

3.4案外人依据对执行标的权属作出不同认定的另案生效法律文书，提出对抗保全的，案外人应另行通过再审或撤销判决等程序进行处理。

4.财产保全与承租权的处理

4.1在法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人可以请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。

4.2承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，不能提出阻止移交占有的请求。

5.财产保全与第三人合法占有的处理

5.1对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产，法院可以查封、扣押、冻结；该财产被指定给第三人继续保管的，第三人不得将其交付给被执行人。

5.2对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。

5.3第三人无偿借用被执行人的财产的，法院可以查封、扣押、冻结，并且可以停止第三人使用、继续占有。

三、共有财产的保全

1.对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

2.共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。

查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被告享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，法院应当裁定予以解除。

3.共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，法院应当准许。

诉讼期间中止对该财产的执行。

四、常见主要财产的保全指引

1.动产保全措施

1.1法院可以直接控制该项财产，也可以交付其他人控制。

1.2由法院在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。

1.3对于已登记特定动产，应当通知有关登记机关办理查封登记手续。

1.4查封、扣押的财产不宜由法院保管的，法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者原告保管。

由法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由法院保管或者委托第三人、原告保管的，保管人不得使用。

不动产保全措施

2.1采取查封措施，由法院张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。

2.2对于已登记不动产，应当通知有关登记机关办理查封登记手续。

2.3对于尚未进行权属登记的建筑物，法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。

2.4查封、扣押的财产不宜由法院保管的，法院可以指定被告负责保管；不宜由被告保管的，可以委托第三人或者原告保管。

由法院指定被告保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被告继续使用；由法院保管或者委托第三人、原告保管的，保管人不得使用。

2.5查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。

3.土地使用权

3.1土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。

3.2登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。

如果登记名义人否认该土地、房屋属于被执行人，而法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。

3.3对被执行人因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋的查封，执行法院应当向国土资源、房地产管理部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续后，办理查封登记。

3.4对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。

3.5法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。

分割查封的，应当在协助执行通知书中明确查封房屋的具体部位。

3.6被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，法院可以对该土地使用权进行预查封。

3.7被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。

对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。

3.8被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由法院处理，预查封自动解除。

3.9权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

预查封的效力等同于正式查封。

预查封期限届满之日，法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

3.10被法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

4.房屋

4.1以下房屋虽未进行房屋所有权登记，法院也可以进行预查封：

4.1.1作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；

4.1.2被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

4.1.3被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

4.2权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

预查封的效力等同于正式查封。

预查封期限届满之日，法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

4.3被法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

5.动产

5.1机动车辆

对于尚未进行权属登记的机动车辆，法院应当在扣押清单上记载该机动车辆的发动机编号。

该车辆在扣押期间权利人要求办理权属登记手续的，法院应当准许并及时办理相应的扣押登记手续。

5.2铁路运输货物

法院依法可以裁定扣押铁路运输货物。

在货物发送前扣押的，法院应当将裁定书副本和协助执行通知书送达始发地的铁路运输企业由其协助执行；在货物发送后扣押的，应当将裁定书副本和协助执行通知书送达目的地或最近中转编组站的铁路运输企业由其协助执行。

法院一般不应在中途站、中转站扣押铁路运输货物。

必要时，在不影响铁路正常运输秩序、不损害其他公民法人的合法权益的情况下，可在最近中转编组站或有条件的车站扣押。

法院裁定扣押国际铁路联运货物，应当通知铁路运输企业、海关、边防、商检等有关部门协助执行。

属于进口货物的，人民法院应当向我国进口国（边）境站、到货站或有关部门送达裁定书副本和协助执行通知书；属于出口货物的，在货物发送前应当向发货站或有关部门送达，在货物发送后未出我国国（边）境前，应当向我国出境站或有关部门送达。

铁路运输企业及有关部门因协助执行扣押货物而产生的装卸、保管、检验、监护等费用，由有关责任人承担，但应先由申请人垫付。

申请人不是责任人的，可以再向责任人追偿。

扣押后的进出口货物，因尚未办结海关手续，法院在对此类货物作出最终处理决定前，应当先责令有关当事人补交关税并办理海关其他手续。

6.股权、投资权益

6.1法院对从工商行政管理机关业务系统、企业信用信息公示系统以及公司章程中查明属于被执行人名下的股权、其他投资权益，可以冻结。

6.2法院冻结股权、其他投资权益时，应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定，并要求工商行政管理机关协助公示。

6.3股权、其他投资权益被冻结的，未经法院许可，不得转让，不得设定质押或者其他权利负担。

6.4有限责任公司股东的股权被冻结期间，工商行政管理机关不予办理该股东的变更登记、该股东向公司其他股东转让股权被冻结部分的公司章程备案，以及被冻结部分股权的出质登记。

6.5工商行政管理机关在多家法院要求冻结同一股权、其他投资权益的情况下，首先送达协助公示通知书的执行法院的冻结为生效冻结。

送达在后的冻结为轮候冻结。

有效的冻结解除的，轮候的冻结中，送达在先的自动生效。

6.6被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。

到期后法院可从有关企业中提取。

6.7上市公司国有股和社会法人股

6.7.1法院裁定冻结或者解除冻结股权，除应当将法律文书送达负有协助执行义务的单位以外，还应当在作出冻结或者解除冻结裁定后7日内，将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

6.7.2被冻结或者拍卖股权的当事人是国有股份持有人的，法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。

6.7.3股权冻结的效力及于股权产生的股息以及红利、红股等孳息，但股权持有人或者所有权人仍可享有因上市公司增发、配售新股而产生的权利。

6.8股份有限公司发起人股份的保全

《公司法》第一百四十七条中关于发起人股份在3年内不得转让的规定，是对公司创办者自主转让其股权的限制，其目的是为防止发起人借设立公司投机牟利，损害其他股东的利益。

法院强制执行不存在这一问题。

6.9对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），法院可以扣押。

6.10被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。

6.11对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。

6.12有关企业收到法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。

7.证券交易结算资金

7.1当证券公司为被执行人时，法院可以冻结、扣划该证券公司开设的自有资金存款帐户中的资金，但不得冻结、扣划该证券公司开设的客户交易结算资金专用存款帐户中的资金。

7.2当客户为被执行人时，法院可以冻结、扣划该客户在证券公司营业部开设的资金帐户中的资金，证券公司应当协助执行。

7.3对于证券公司在存管银行开设的客户交易结算资金专用存款帐户中属于所有客户共有的资金，法院不得冻结、扣划。

7.4法院冻结、扣划证券结算备付金时，应当正确界定证券结算备付金与自营结算备付金。

证券结算备付金是证券公司从客户交易结算资金、自营证券业务的自有资金中缴存于中国证券登记结算有限责任公司（以下简称登记结算公司）的结算备用资金，专用于证券交易成交后的清算，具有结算履约担保作用。

登记结算公司对每个证券公司缴存的结算备付金分别设立客户结算备付金帐户和自营结算备付金帐户进行帐务管理，并依照经中国证券监督管理委员会批准的规则确定结算备付金最低限额。

因此，对证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金，法院不得冻结、扣划。

7.5当证券公司为被执行人时，法院可以向登记结算公司查询确认该证券公司缴存的自营结算备付金余额；对其最低限额以外的自营结算备付金，法院可以冻结、扣划，登记结算公司应当协助执行。

7.6法院不得冻结、扣划新股发行验资专用帐户中的资金。

登记结算公司在结算银行开设的新股发行验资专用帐户，专门用于证券市场的新股发行业务中的资金存放、调拨，并按照中国证券监督管理委员会批准的规则开立、使用、备案和管理，故法院不得冻结、扣划该专用帐户中的资金。

7.7当证券公司或者客户为被执行人时，法院可以冻结属于该被执行人的已完成清算交收后的证券或者资金，并以书面形式责令其在7日内提供可供执行的其他财产。

被执行人提供了其他可供执行的财产的，法院应当先执行该财产；逾期不提供或者提供的财产不足清偿债务的，法院可以执行上述已经冻结的证券或者资金。

7.8对被执行人的证券交易成交后进入清算交收期间的证券或者资金，以及被执行人为履行清算交收义务交付给登记结算公司但尚未清算的证券或者资金，法院不得冻结、扣划。

7.9法院对被执行人证券帐户内的流通证券采取执行措施时，应当查明该流通证券确属被执行人所有。

8.凭证式国债

8.1被执行人存在银行的凭证式国库券是由被执行人交银行管理的到期偿还本息的有价证券，在性质上与银行的定期储蓄存款相似，属于被执行人的财产。

8.2法院有权冻结、划拨被执行人存在银行的凭证式国库券。

有关银行应当按照人民法院的协助执行通知书将本息划归执行申请人。

9.专利权的保全

9.1专利权作为无形财产，可以作为法院财产保全的对象。

法院对专利权进行财产保全，应当向国家知识产权局送达协助执行通知书，写明要求协助执行的事项，以及对专利权财产保全的期限，并附法院作出的裁定书。

9.2对出质的专利权也可以采取财产保全措施，但质权人有优先受偿权。

9.3专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，则不影响专利权人的权利状态，也可以采取财产保全。

10.商标权的保全

10.1法院对注册商标权进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

10.2法院在执行注册商标专用权的过程中，对注册商标及相同或者类似商品上相同和近似的商标一并进行评估、拍卖、变卖等，并在采取执行措施时，裁定将相同或近似注册商标一并予以执行。

到期债权

11.1对于被执行人已经生效法律文书确认的债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的法院申请执行该生效法律文书。

限期届满被执行人仍怠于申请执行的，法院可以依法强制执行该到期债权。

被执行人已经申请执行的，执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物。

11.2对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，法院不予支持。

11.3对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。

第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。

11.4被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，申请执行人依法向有管辖权的法院提起代位权诉讼。

11.5被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，申请执行人依法向有管辖权的法院提起撤销权诉讼。

军队、武警部队存款

军队、武警部队一类保密单位开设的“特种预算存款”、“特种其他存款”和连队帐户的存款，原则上不采取冻结或扣划等项诉讼保全措施。

但军队、武警部队的其余存款可以冻结和扣划。

13.保险理赔款

投保人不履行义务时，法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。

14.尚未支取的收入

被执行人在有关单位的收入尚未支取的，法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。

15.离休金或退休金

在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金，用以偿还该离退休人员的债务。

上述单位或者机构应当予以协助。

法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。

生活费用标准可参照当地的有关标准确定。

16.银行承兑汇票保证金

银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

17.信用证开证保证金

17.1法院依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。

17.2如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，法院可以依法采取扣划措施。

18.党费

申请执行人提供证据证明企业的资金存入党费账户，并申请人民法院对该项资金予以执行的，法院可以对该项资金先行冻结；被执行人提供充分证据证明该项资金属于党费的，法院应当解除冻结。

19.证券投资基金

19.1非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。

19.2对于基金份额持有人，因赎回基金而享有的款项，则可以采取保全措施和强制执行。

20.信托财产

20.1除因特定情形外，对信托财产不得强制执行。

可以强制执行的情形包括：

设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；信托财产本身应担负的税款；法律规定的其他情形。

20.1对于信托收益，可以保全和强制执行，没有特定的限制。

五、不得保全或执行的财产

1.被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。

2.被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。

当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。

3.被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品。

4.未公开的发明或者未发表的著作。

5.被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。

6.被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

7.根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产。

8.企业安全生产风险抵押金实行专户管理，用于本企业生产安全事故抢险、救灾和善后处理的专项资金，不得查封、扣押、冻结。

9.债务人的封闭贷款结算专户，不得采取财产保全措施或者先予执行。

10.党费

10.1党费由党委组织部门代党委统一管理，单立账户，专款专用，不属于企业的责任财产。

10.2在企业作为被执行人时，法院不得冻结或划拨该企业党组织的党费，不得用党费偿还该企业的债务。

10.3申请执行人提供证据证明企业的资金存入党费账户，并申请人民法院对该项资金予以执行的，法院可以对该项资金先行冻结；被执行人提供充分证据证明该项资金属于党费的，法院应当解除冻结。

11.被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，不得查封其营业场所。

12.工会经费

12.1法院不应冻结、划拨上级工会的经费并替欠债企业清偿债务。

12.2根据工会法的规定，工会经费包括工会会员缴纳的会费，建立工会组织的企业事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二的比例