司法考试常英精析民诉.docx
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司法考试常英精析民诉
司法民诉讲义
第十七章
一、特别程序的适用范围二、特别程序的特点
三、五种特别程序案件的审理程序
（一）选民资格案件
1、申诉——前置程序
2、起诉——选举日5日前
3、管辖——选区所在地基层法院
4、诉讼参加人——起诉人有关公民选举委员会代表。
（二）宣告失踪
1、条件——公民下落不明满2年
2、管辖——下落不明人住所地基层法院
3、申请——利害关系人提出申请并附公安机关证明
4、公告——3个月
5、对被申请人的财产进行保全或指定临时代管人
6、判决——失踪人出现,判决驳回申请,失踪人未出现,判决宣告失踪并指定财产代管人
7、财产代管人申请变更代管人,参照特别程序审理;其他亲属要求变更代管人,按普通程序审理。
8、宣告失踪后失踪人出现——做出新判决,撤销原判决
（三）宣告死亡
1、条件——下落不明满4年,因意外事故下落不明满2年,因意外事故下落不明,经证明不可能生存的
（即时）
2、管辖——下落不明人住所地基层法院
3、申请——利害关系人提出申请（①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父、外祖父母、孙子女、外孙
子女④其他权利义务人
4、公告——①一年②第三种情况申请宣告死亡的3个月
5、判决——失踪人出现,判决驳回申请;失踪人未出现,判决宣告死亡（宣告之日为死亡之日）
6、宣告死亡后出现——做出新判决,撤销原判决
7、《民法》的有关规定——宣告死亡后,权利能力终止,原婚姻关系消失,继承开始。
撤销死亡宣告
人身关系有条件地恢复;财产权应当回复
（四）认定公民无行为能力
1、管辖——被申请人住所地基层法院
2、申请——近亲属或其他利害关系人（单位、村委会、民政部门）均可提出申请
3、确定代理人——必经程序,代理人不能是申请人
4、鉴定——必经程序
5、判决——①鉴定认为有行为能力的,判决驳回申请②鉴定认为无行为能力的,判决认定无行为能力
并指定监护人
6、无行为能力人痊愈——判决撤销原判决
（五）认定财产无主
1、管辖——财产所在地基层法院
2、申请——公民、法人、其他组织均可
3、公告——1年
4、判决——有人认领的,终结诉讼。
若有争议,可以通过诉讼程序解决（意见197）,判决认定无主
财产,并收归国家或集体所有。
5、所有人或继承人出现,并提出请求的,作出新判决撤销原判决。
第十八章再审程序
一、再审程序的特点
二、法院提起再审
三、检察院抗诉
四、当事人申请在审
五、在审案件的审判程序
第十九章督促程序
一、申请支付令的条件
二、申请支付令案件的管辖
三、支付令异议
第二十章公示催告程序
一、公示催告程序的使用范围
二、公示催告的几个程序
第二十一章破产程序
破产,指债务人不能清偿到期债务,根据债权人或债务人的申请,由人民法院对其全部资产进行清算,按
一定比例,公平地分配给每一个债权人,以终结债权债务关系。
一、破产程序的特点
破产程序是指审理破产案件,分配破产财产的程序。
破产程序有以下几个特点——①破产程序以申请开
始②由合议庭进行审理③破产程序中的问题全部用裁定解决,只有不予受理和驳回破产申请的裁定可以上
诉。
二、破产制度的适用范围
我国的破产法有两个:
一个是1986年的,叫《中华人民共和国企业破产法》（试行）,一个是民事诉讼
法的第十九章叫“企业法人破产还债程序”。
这就产生了两种破产制度,其适用范围自然不同。
86年的破产法适用于全民所有制企业的破产。
民事诉讼法第十九章适用于具有法人资格的集体企业、私
人企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的破产。
联营企业怎么办?
最高法院《意见》240条规定,联营各方均为全面所有制企业的,适用八六年的破产
法,其余情况适用民事诉讼法规定的破产还债程序。
至于不是法人的企业,个体工商户、农村承包经营户、个体合伙等,则根本不适用破产制度。
三、破产的条件
由于存在两种破产制度,破产条件也分两种。
民诉法——企业法人严重亏损,无力清偿到期债务。
即支付不能（资不抵债+信用失灵）。
破产法——企业法人严重亏损,无力清偿到期债务,必须是因经营管理不善造成的。
计划性亏损和政策性
亏损,不算在内。
四、管辖
破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。
债务人无办事
机构的,由其注册地人民法院管辖。
至于级别管辖——企业是区、县工商局核准登记的,由基层法院管辖;企业是地区及以上工商局核准登
记的,由中级法院管辖。
纳入国家计划调整的企业破产由中级法院管辖。
五、申请和受理
掌握以下几个问题:
（一）债权人和债务人均可申请破产
国企申请破产,应提交上级主管部门同意其破产文件;其他企业破产,应提交开办人或者股东
会议决定其破产的文件。
（二）另外,债权人申请债务人破产,债务人对债权提出异议时,应先告知债权人向有管辖
权的法院起诉,首先确认债权。
（三）对破产申请,人民法院应当认真审查。
认为不符合受理条件的,或者发现债务人有隐
匿,转移财产等行为,债权人借申请破产毁损债务人商业信誉,意图损害公平竞争的,应裁定不予受理。
受理后才发现上述问题的,应裁定驳回破产申请。
对这两种裁定不服,可以提起上诉。
（四）受理破产案件后,应当做好以下工作:
（1）成立合议庭并告知双方当事人
（2）中止对债务人的其他执行程序
（3）通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动（含还债）
（4）如果企业管理组织不能正常履行管理职责,又不能立即宣告破产成立清算组的,可以先成立
企业监管组,以便对企业财产予以保护,并进行必要的活动。
（五）涉及到债务人的正在审理的案件怎么办?
（1）债务人是原告的,如果尚在一审程序中,移送受理破产案件的法院;如果已进入二审程序,
继续受理。
（2）债务人是被告的,中止诉讼,让债权人去破产受理法院申报债权;如果没有其他被告知和第
三人,等破产宣告后终止诉讼。
如果有其他被告和第三人,待破产案件终结后恢复审理。
（3）至于债务人是从债务人的债务纠纷案件,可继续审理。
六、债权人会议
人民法院受理破产案件后,应当发出公告,通知债权人申报债权,申报期3个月（自公告之日起）。
所有
申报债权的人均为债权人会议成员。
债权人会议的宗旨在于保护所有债权人利益。
1、债权人会议的职权《破产法》15条有规定:
①审查债权,确认其性质和数额。
②讨论通过和解协议草案。
③讨论通过破产财产的处理和分配方案。
2、债权人会议行使职权,以决议方式进行。
有表决权的限无财产担保的债权人。
一般决议实行双重多
协议（人数过半,代表的债权占无财产担保债权额的一半以上）。
讨论通过和解协议,除人数过半以外,
代表的债权要占无财产担保债权额的2/3以上。
3、债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益,可以在债权人会议作出决议后7日内
向人民法院提出。
七、和解
不是必经程序,看债务人是否申请和解。
人民法院也可以提出建议。
法院认可并裁定中止破产程序。
和解后,债务人不履行或者不能履行和解协议的,经债权人申请,法院裁定恢复破产程序。
八、破产宣告
掌握以下几个问题:
1、裁定宣告破产的法律效力
人民法院受理破产案件后,经审查符合破产案件,或者和解不成被裁定恢复破产程序的,
裁定宣告破产,产生如下法律效力:
①企业丧失民事主体资格,变成破产人。
②无财产担保的债权人变为破产债权人,其债权只能通过破产程序实现。
③未到期的债权视为到期,利益计算到破产宣告。
2、清算组的职责
裁定宣告破产后,15日内成立清算组。
①清算组是人民法院领导下的临时性的工作机构。
其成员可以从破产企业上级主管部门、工商、
计委、经委、审计、税务、物价、劳动、人事、社会保险、土地管理、国有资产管理等部门指定。
人民银
行也可派人参加清算组。
②清算组的主要职责是:
A接管破产企业
B清理破产企业的财产
C回收破产企业的财产
D确认别除权、抵销权、取回权
别除权——债权人对破产人财产享有的担保物权。
抵销权——破产宣告时,债权人对破产人负有债务的,可以用其债权抵销其所负担的债务的权利。
取回权——不经破产程序,从破产管理人那里取回财产的权利。
比如卖方发出货物后,买方未收到即被宣
告破产,如果买方未付款,卖方有取回权。
E代表破产企业参加诉讼活动和仲裁活动
F提出破产财产的处理和分配方案
G破产企业有《破产法》第35条规定的不法行为之一,致使财产无法收回的,清算组可以对破产企业的法
定代表人或者直接责任人提起民事诉讼,要求其承担赔偿责任。
九、破产清偿
破产财产经清算组清理,清算后提出分配方案,分配方案经债权人会议讨论通过,报法院裁定后执行。
执行时,优先拨付破产费用。
然后,按下列顺序清偿:
（第204条）
1、破产企业欠职工工资和劳保费用
2、破产企业欠国家税款
3、其他债权
破产财产不足清偿同一顺序债权的,按比例分配。
分配完毕,裁定终结破产程序。
由清算组办理注销登记
等手续。
破产程序终结后,如果出现可俱分配的财产,应当追分配。
追加分配的财产包括:
1.企业在破产法第35条所列行为之一,破产程序终结后一年内被查出的,由法院追回的财产。
2.破产程序中因纠正错误支出收回的破产（款项）
3.因权利被承认追回的财产
4.债权人放弃的财产
5.程序终结后实现的财产权
第二十二章民事裁判
一、判决
二、裁定
三、决定
第二十三章执行程序
一、执行程序的一般规定
执行开始
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