商法学课程.docx

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商法学课程

第一章商法总论

第一节：

商法概述

一、商法的概念

1、商的含义

英文Commerce,意指贸易、商业、商业活动

中文除上述含义外尚有商人之意

《汉书?

食货志上》：

本，农业也；末，工商也。

法学含义上的商有如下基本特征：

?

营利性，即商主体从事商事活动的目的和动机是为了获得经济利益；

?

营业性，即从事营业的主体总是持续地进行营利性行为。

第一节：

商法概述

2、商法的概念

亦称为商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。

而商事关系包含商事组织关系和商事行为关系，是指商主体因其商行为而形成的权利义务关系。

（P1）

二、商法的内容

第一节：

商法概述

四、商法的立法模式

1、民商分立的立法模式P6

即在民法典之外另行订立商法典，并以商法典统领本国的商法。

2、民商合一的立法模式

即在民法典之外不再单独制定商法典，而是将有关商事法的相关内容纳入民法典中。

3、我国的商事立法

第一节：

商法概述

五、商法的基本原则

1、交易便捷原则

?

时效短期化

?

交易定型化

?

资产证券化

2、保障交易安全的原则

?

强化公示制度，增加交易的透明度

?

采取外观主义，增强交易的确定性

?

采取严格责任，增强交易的安全性

第一节：

商法概述

六、商法与其他部门法的关系P12

1、商法与民法的关系

同属于私法的范畴，是特别法与普通法的关系

?

调整范围不同

?

法律适用顺序不同

?

商法更加体现私法公法化的特点

2、商法与经济法的关系

?

调整对象不同

?

调整方法不同

?

法律属性不同

3、商法与行政法的关系

?

调整对象不同

?

法律关系主体及其地位不同

?

行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主

?

行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。

第二节：

商主体

一、商主体的概念与分类

1、商主体的概念

商主体，即商事法律关系的主体，又称为商事主体、或者商人。

商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有商事权利和承担商事义务的人，包括个人和组织。

?

商主体与商行为构成了商法最基本的两个概念。

第二节：

商主体

2、商主体的分类

?

根据商主体的组织形式，分为商自然人、商法人和非法人经济组织；

?

根据商主体的成立要件和取得条件，分为法定商人、注册商人和任意商人；

?

根据商主体所从事的行为的类型，可以分为固有商人和拟制商人；

?

根据商主体的规模，分为大商人和小商人。

第二节：

商主体

二、商事能力

1、商事能力的含义及特点

又称为商主体资格，是指法律赋予商主体从事商事活动，享有权利和承担义务的资格，是商主体所具有的特别的权利能力和行为能力的总称。

?

商主体的商事能力依商事登记而确定；

?

商事能力具有统一性；

?

商事能力的内容具有特定性。

第二节：

商主体

2、商事能力的限制

（1）未成年人商事能力的限制

（2）法律法规规定禁止从事营利性活动的人的商事能力的限制

（3）外国人商事能力的限制

三、商事登记

1、商事登记的含义P31

?

指申请人依照商事登记法的要求将与商主体有关的事项向登记主管机关提出登记申请，由登记机关审查后将登记事项记载于登记簿的行为。

2、商事登记的机关

?

我国商事登记机关是工商行政管理机关，因此商事登记又被称为工商登记。

第二节：

商主体

3、商事登记的立法体例P31-32

4、商事登记的原则

（1）特许原则

（2）许可原则

（3）准则原则

?

我们国家目前采取的商事登记制度是以准则原则为主，许可原则为辅。

商事主体进行登记一般采取准则主义，但对于从事特殊行业的商主体，则必须履行法定审批手续。

第二节：

商主体

第二节：

商主体

第二节：

商主体

四、商业名称

1、商业名称的含义

又称为商号，是指商主体在营业时所使用的名称。

2、商业名称的选定

（1）商业名称的组成

商业名称=行政区划名称+字号+行业或经营特点+组织形式

（2）我国法律对企业名称选定的规定

?

一个企业只能使用一个名称；

?

企业名称的禁止性规定；

?

对于字号的规定。

第二节：

商主体

四、商业名称

3、商业名称的登记

商业名称是必要登记事项之一，是商主体申请设立登记时同时登记。

而且有些商主体还涉及申请商业名称的预先核准登记。

4、企业名称的转让

?

《企业名称登记管理管理规定》第23条：

企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。

企业名称只能转让给一户企业。

企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。

企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。

第二节：

商主体

四、商业名称

5、商业名称和商业信誉、商标的关系

?

商誉可以通过商业名称等有形载体体现出来。

商号与商标的区别：

?

功能不同

?

构成不同

?

取得方式不同

?

存续期限不同

第二节：

商主体

五、商事账簿

1、商事账簿的概念

商主体依法制作的，用以表示其经营活动和财务状况的簿册。

2、设置商事账簿的作用

（1）、客观反映商主体的财务状况和营业状况，加强成本核算，调整经营策略；

（2）、昭示商主体的信誉；

（3）、便于有关行政主管部门监督管理；

（4）、是投资者了解公司经营情况的依据；

（5）、在法律诉讼中，它具有重要的证据效力。

第二节：

商主体

五、商事账簿

3、商事账簿的种类

4、我国商业账簿记载要求

（1）对会计凭证的要求

会计凭证包括原始凭证和记帐凭

证。

会计机构、会计人员必须按

照国家统一的会计制度的规定对

原始凭证进行审核，对不真实、

不合法的原始凭证有权不予接受

并向单位负责人报告；对记载不

准确、不完整的原始凭证予以退

回，并要求按照国家统一的会计

制度的规定更正、补充。

第二节：

商主体

五、商事账簿

4、我国商业账簿记载要求

（2）对会计帐簿的要求

帐簿的登记必须以经过审核的会

计凭证为依据。

（3）对财务会计报告的要求

财务会计报告应根据经过审核的

会计帐簿记录和有关资料编制。

最终生成的财务会计报告应由单

位负责人、主管会计工作的负责

人、会计机构负责人签名并盖章.

设置总会计师的，还须由总会计

师签名盖章。

第二节：

商主体

五、商事账簿

4、我国商业账簿记载要求

（4）、记帐（会计核算）的程序

A、根据原始凭证及有关资料编制记帐凭证；

B、根据记帐凭证登记会计帐簿；

C、定期进行帐帐核对、帐实核对、帐款核对；

D、根据核对无误的帐簿，编制财务会计报告。

（5）、记账的文字

会计记录的文字应当使用中文，法律另有规定除外。

（6）、记账本位币

会计核算以人民币为记帐本位币，法律另有规定除外。

（7）会计年度

会计年度自公历1月1日起至12月31日止。

第三节：

商行为

一、商行为的概念及特特征

1、商行为的概念

商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

2、特征

（1）商行为是以营利为目的而实施的行为；

（2）商行为是一种营业性行为。

二、商行为的分类

1、绝对商行为和相对商行为；

2、基本商行为和附属商行为；

3、双方商行为和单方商行为。

思考题

1、何为商法？

它有什么特点？

2、如何理解商法的基本原则？

3、大陆法系商法的立法模式有哪些种类？

4、请简要阐述我国目前商法的立法情况。

5、简述商事登记的效力。

6、简述商事登记的基本原则并指出我国目前商事登记采取何种原则。

7、商事主体要取得合法主体资格应经过怎样程序？

8、我国目前商事主体应当设置的商事账簿有哪些？

简述其记账程序。

9、简述商行为的概念及法律特征。

第二章公司法

一、公司、企业、法人的概念

公司：

是指其资本由股东出资构成，股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人。

企业：

是指将人的要素和物的要素结合起来，自主地从事经济活动，具有营利性的商品经济组织。

法人:

按照法定程序设立的，有一定的组织机构和独立的（或独立支配的）财产，并能以自己的名义享有民事权利承担民事义务的社会组织。

法人的成立条件:

?

依法成立

?

有必要的财产或者经费

?

有自己的名称、组织机构和场所

?

能够独立承担民事责任

总之:

公司是企业的一种组织形式;公司是具有法人资格的企业

二、公司的分类

1、根据股东对公司责任的不同，可将公司分为4类:

?

无限公司

?

有限责任公司

?

两合公司

?

股份有限公司

※法人人格独立和股东有限责任，是现代公司制度的基础和核心.

2、根据公司的开放程度不同:

?

将公司分为封闭式公司和开放式公司

3、根据信用基础不同，将公司分为人合公司和资合公司（英美法系国家的分类）。

4、根据公司的隶属关系划分，将公司分为总公司和分公司

5、根据公司的控制与依附关系，将公司分为母公司和子公司

6、根据公司的国籍不同，将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。

三、公司的名称和住所

1、公司的名称应符合法律规定。

2、公司对其依法登记注册的名称享有名称专用权。

3、公司以其主要办事机构所在地为住所。

若无法确定，为公司的注册登记地。

例:

一般来说，名称应有四部分构成，如以“厦门厦华移动通信设备有限公司”这个公司名称为例，厦门是公司所在的行政区划，厦华是公司的商号，移动通信设备是公司的经营性质及业务范围，有限责任是公司的责任形式。

?

四、公司的资本

?

法定资本制

?

资本确定原则授权资本制

?

折中资本制

资本三原则资本维持原则

?

?

资本不变原则

五、公司的合并与分立

（一）公司的合并

1.含义

吸收合并

2.分类

?

新设合并

3.合并的程序：

–由合并各方签订合并协议；

–编制资产负债表和财产清单；

–通知债权人并公告；债权人主张权利。

公司不能清偿债务或提供财产担保的，不能合并。

（二）公司的分立

1.含义

分支分立（派生分立）

2.分类

?

分解分立（新设分立）

3.分立的程序

（三）公司合并分立前的债权债务由合并分立后存续的公司享有和承担。

我国于1993年12月颁布的《中华人民共和国公司法》,1999年、2004年和2005年10月进行三次修正。

一、有限责任公司

（一）概念、特征

1.概念：

又称有限公司，是指由符合法定人数的股东设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的依公司法设立的企业法人。

2．特征：

（1）.股东以出资额为限对公司承担有限责任。

（2）.资本不分等额的股份，证明股东出资额的权利证书称为出资证明书而不是股票。

（3）.股东有最高人数的限制。

50人以下股东设立。

（4）.设立手续和机构设置较为简单。

（5）.是封闭性公司。

（6）.是人合性兼资合性公司。

?

公司人格否认制度（《公司法》第20条）:

?

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

?

英美法系称之为揭开公司面纱

?

应注意人格否认是公司独立人格原则的例外，适用人格否认的条件是严格限制的.

（二）设立

1.设立条件：

（1）.股东符合法定人数，必须在50人以下。

（2）.股东出资达到法定资本最低限额：

3万元，法律另有规定除外。

允许公司在2年内分期缴清出资，但全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额.投资公司可以在5年内缴足.

（3）.股东共同制定公司章程。

（4）.要有公司的名称，建立符合要求的组织机构。

（5）.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（6）.法律规定的其他条件。

2.设立程序

（二）股东的出资

1.出资的方式：

货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产出资，法律另有规定除外。

股东不得以信用、商誉、劳务、自然人姓名、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

2.货币出资金额不得低于注册资本的30%。

3.股东出资必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

4.股东应按期足额缴纳出资.

股东出资不足的，应负填补责任，设立时的其他股东承担连带责任。

5.公司正式成立后应向股东开具出资证明书。

6.股东出资的转让：

有限责任公司登记后，股东出资不得收回，但可以转让。

（1）.股东之间相互转让出资不受限制。

（2）.股东向股东以外的人转让出资（外部转让）应当依据法定的条件和程序：

经其他股东的过半数同意。

（3）.其他股东在同等条件下有优先受让权。

（4）.公司章程可以对股东自愿转让股权另行规定.

（三）组织机构（机构设置）

股东会------重大经营决策权

三权分立董事会------执行权

监事会------监督权

议事规则--股东会会议是由股东按照出资比例行使表决权（即股份多数决）,但章程另有规定除外.

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案例分析:

某有限责任公司由甲、乙、丙、丁出资设立，出资额分别是10万、20万、60万、10万。

当股东会对与其他公司合并的议案表决时，下列情形不能通过的有（）

A、甲、乙同意，丙、丁反对

B、甲、乙反对，丙、丁同意

?

C、甲、乙、丁同意，丙反对

?

D、乙、丙、丁反对，甲同意

?

董事会人员组成：

由3~13名董事组成，公司法定代表人依照公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

?

执行董事：

如果规模小、人数少的公司，可以不设董事会而设一名执行董事。

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监事会人员组成:

由监事组成，人数不少于3人，但股东人数较少、经营规模较小的公司，其成员可为1~2人。

?

董事、高级管理人员不得兼任监事。

（四）董事、监事、高级管理人员的资格和义务

1.任职资格：

主要从任职消极资格方面,禁止下列人担任（147条）：

（1）无行为能力人和限制行为能力人

（2）有经济犯罪前科的人执行期满未超过5年的

（3）对企业、公司破产负有个人责任的企业负责人，自破产清算终结之日起未满3年的

（4）对企业被吊销营业执照、责令关闭的负有个人责任的企业负责人，自营业执照被吊销之日起未满3年的

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的

（6）国家公务员不能担任公司的董事、监事、经理。

2.忠实勤勉义务

竞业禁止：

公司法149条规定，董事、高级管理人员未经同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

3.法律责任

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（五）股东代表诉讼与股东诉讼

1.股东代表诉讼（也称股东派生诉讼）

（1）含义

（2）提起股东代表诉讼的条件

2.股东诉讼（也称股东直接诉讼）

3.两者的区别:

股东代表诉讼主要是为公司利益，而股东直接诉讼主要是维护股东自身利益.

（六）国有独资公司

1.概念:

指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

2.特别规定

（1）不设股东会。

（2）公司章程由国有资产监督管理机构制定或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。

（3）董事会由3-9名董事组成,并且其职权扩大.

（4）监事会成员不得少于5人，其中职工代表比例不得低于1/3。

（5）公司高层领导“兼职禁止”的规定。

即国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或授权部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。

（六）一人有限责任公司

1.概念:

指只有1名自然人股东或者1个法人股东的有限责任公司。

2.风险防范制度

（1）名称披露要求

（2）特别股东决策要求

（3）公司章程由股东制定

（4）更高的资本门槛：

注册资本最低限额为人民币10万元。

股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

（5）一个自然人只能设立1个一人有限责任公司

（6）法定强制审计

（7）法人人格滥用推定制度

一、股份有限公司

（一）概念、特征

1.概念：

公司的资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任并依公司法的规定设立的企业法人。

2．特征：

（1）.资本分为等额股份，股份采取股票的形式.

（2）股东均付有限责任。

（3）设立程序较为复杂。

（4）经营状况公开。

（5）是资合性公司。

（二）设立

1.设立条件：

（1）.发起人必须符合法定人数。

2人以上200人以下.

（2）发起人认购和募集的股本达法定资本最低限额500万。

发起设立：

由发起人认购公司应发行的全部股份

?

设立方式

?

募集设立：

发起人认购公司应发行股份的一部分（（不少于公司股份总数的35%），其余部分向社会公

开募集或者向特定对象募集.

（3）股份发行和筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构.

（6）有公司住所。

2.设立程序：

（1）发起人制定公司的章程。

（2）以发起设立或募集设立的方式设立股份有限公司。

发起设立:

–发起人认购公司应发行的全部股份.

–发起人缴纳股款。

–选举公司的董事会、监事会。

募集设立:

--发起人认购法定数额股份

--公开募集股份

–缴纳股款

–举行创立大会，选举公司的组织机构。

（3）申请设立登记：

由董事会向公司登记机关办理设立登记，领取营业执照。

营业执照签发日期即公司成立日期。

（三）.组织机构

累积投票制:

股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

累积投票制与普通投票制的区别:

公司股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。

股份有限公司必须设立董事会，由5~19名董事组成。

独立董事，又称外部董事，是指与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。

上市公司要设立独立董事.

?

监事会是必设机构，监事不少于3人.

（四）股份的发行与转让

1.股份、股票的概念及两者的关系

股份:

以股票为表现形式的、体现股东权利和义务的、公司资本的基本构成单位。

股票：

股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证.

关系：

内容与形式的关系。

股票是股份的具体表现形式

2.股票（股份）的分类

（1）普通股和特别股

（2）记名股和无记名股

（3）面额股和无面额股

（4）表决权股和无表决权股

（5）国家股、法人股、个人股、外资股

（6）A股、B股、H股、S股、N股

3.股份的发行

（1）发行的原则:

实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等的权利（同股同权，同股同利）,同次发行的股份，每股的发行条件和价格应当相同。

（2）发行的价格:

股票的发行价格可以高于股票票面金额,也可以等于股票票面金额，但不能低于股票票面金额.

4.股份的交付：

公司正式成立后，才能向股东交付股票.

（5）股份发行的种类:

设立发行

新股发行:

发行的条件

5.股份的转让

（1）必须在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

（2）记名股转让必须采取背书的方式或法律规定的其他方式转让，无记名股只要在依法设立的证券交易场所交付给受让人后即发生转让的效力。

（3）发起人和公司高管人员所持股份转让的限制性规定.

（4）公司不能非法收购本公司的股票,法律另有规定除外。

（5）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

6.上市公司

（1）含义:

所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门的批准在证券交易所上市交易的股份有限公司.

（2）上市公司的监管：

主要是信息持续公开制度

一、公司债券

1.概念：

公司依照法定条件和程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。

简称公司债。

2.分类：

（1）记名公司债券和无记名公司债券

（2）担保公司债券和无担保公司债券

（3）可转换公司债券和非转换公司债券

可转换公司债券持有人对是否将债券转换为公司股票具有选择权.

3.公司债券与公司股票的区别：

（1）债券表示发行者与投资者间的债权、债务关系，股票

表示投资者对发行股票的公司拥有股东的一系列权利。

（2）债券本金到期退还，股票所表示的股金则不允许退还.

（3）债券的利息是固定的，而股票的收益可能较高或者较低，风险比债券大。

（4）债券持有人在公司解散或破产的情况下优先于股东得到债务清偿.

4.公司债券的发行

发行条件:

（1）主体条件：

有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元，股份有限公司净资产不低于人民币3000万元.

（2）累计债券总额不超过公司净资产的40％。

（3）公司最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。

（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

（6）国务院规定的其他条件。

发行程序:

由公司权力机构作出决议或决定报国务院授权

部门审批公告债券的募集办法发行募集。

5.公司债券的转让：

（1）可依法转让，但应当在依法设立的证券交易场所进行.

（2）记名债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规的其他方式转让。

无记名债券由债券持有人在依法设立的债券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

6.公司融资方式

（1）吸收股东投资

（2）发行公司债券

（3）向金融机构借款

二公司财务会计制度

1.依法建立公司的财务会计制度和制作财务会计报告。

2.税后利润的分配:

分配顺序

（1）如果上一年度有亏损，首先弥补亏损。

（2）依法提取法定公积金：

税后利润的10%，但累计额为公司注册资本的50%时可不再提取。

（3）提取任意公积金。

（4）向股东分配股利。

有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但有限责任公司股东另有约定以及股份有限公司章程另有规定的除外。

股利分配必须坚持“无盈不分”的原则

（5）公司持有的本公司股份不得分配利润。

3.公积金制度

（1）含义

公积金是公司为了扩大经营规模，弥补亏损和增加资本在其注册资本之外保留的一定数量的资产，又称为储备金。

（2）用途

用于弥补亏损

增加公司注册资本

扩大生产经营规模

思考题:

?

李某是一家有限责任公司的股东。

最近，他要查阅公司帐目的时候遭到拒绝。

李某能否以违约和其他股东违法为由要求解除合同，抽回出资？

?

答：

李某无权抽回出资。

因为李某与其他股东之间的矛盾属于股东之间的关系，而撤资是股东与公司之间的关系。

公司具有法人资格，拥有自己独立的财产（法人