司法考试民诉考点第三讲.docx

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司法考试民诉考点第三讲

第七专题诉讼保障制度

本专题新法修订的主要内容

1.留置送达条件的变化

2.送达中增加电子送达方式

3.增加行为保全

4.罚款数额的变化

5.恶意诉讼侵害他人利益或规避执行构成妨害民事诉讼的行为

本专题司法解释明确的主要内容

1.明确规定了不变期间

2.直接送达接收人和通知到法院领取法律文书

3.留置送达情形的明确

4.增加了扰乱法庭秩序的具体情形

5.增加了适用拘传的对象：

必须到庭的被告和不到庭无法查明案件事实的原告

一、期间与送达

（一）期间（民诉法75、76，《民事司法解释》第127条）

1．期间的种类

不变期间与可变期间：

《民事司法解释》第127条明确规定了不变期间，包括民事诉讼法第五十六条第三款的提起第三人撤销之诉期间、第二百零五条当事人申请再审的期间以及本解释第三百七十四条利害关系人对确认调解协议效力、实现担保物权裁定提出异议期间、第三百八十四条调解书的申请再审期间、第四百零一条撤回再审申请后，再次申请再审的期间、第四百二十二条案外人申请再审的期间、第四百二十三条执行中案外人对异议不服申请再审的期间（以上期间均规定为六个月），以及民事诉讼法第二百二十三条规定的除权判决作出后利害关系人起诉的一年期间。

法定期间与指定期间

2．期间的计算

诉讼文书的在途期间不包括在内。

如诉讼文书通过邮局邮寄的，以邮戳为准。

3．期间的顺延（民诉法第76条）

    申请顺延的事由：

该正当理由包括：

（1）不可抗拒的事由：

不能预见、不能避免和无法克服的客观情况

（2）其他正当事由：

即不可抗拒的事由以外的事由。

申请顺延的时间：

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

（二）送达

包括：

直接送达、电子送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达

掌握：

1、直接送达的收件人、送达场所

      《民事司法解释》第131条  人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。

当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。

审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

   人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。

当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。

审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

      2．留置送达的条件和场所

  适用留置送达的条件：

①受送达人或其同住成年家属拒绝签收诉讼文书；法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人，拒绝签收或者盖章的；受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时其拒收的。

②送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；③也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

   留置地点：

应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在非住所的其他地方。

【注意】《简易程序规定》第11条规定了适用简易程序的诉讼文书，可以留置在受送达人的住所或者从业场所。

      ※3. 电子送达：

（1）前提：

经受送达人同意，并应当在送达地址确认书中予以确认。

（《民诉司法解释》第136条）

（2）电子送达的诉讼文书：

判决书、裁定书、调解书之外的其他诉讼文书

（3）电子送达的方式：

可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。

（《民诉司法解释》第135条）

（4）电子送达的送达日期：

以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

“到达受送达人特定系统的日期”，为人民法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。

（《民诉司法解释》第135条）

 4．离婚判决、调解书的送达

 5. 送达地址恒定：

《民诉司法解释》第137条：

  当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。

二、保全和先予执行

  诉前保全与诉讼中保全之比较（《民诉法》第100、101条）

比较内容

     诉前保全

  诉讼中保全

时间不同

诉讼开始之前或仲裁开始之前

诉讼进行过程中（受理后裁判前）

管辖不同

财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院，但30天内只能向有管辖权的法院提起诉讼，或者向约定的仲裁机构申请仲裁

在一审诉讼中，由第一审法院裁定保全；在当事人提起上诉以后，二审法院接到报送的案件之前，由第一审法院裁定保全；在第二审诉讼中，由第二审法院裁定保全；法律文书生效后，进入执行程序前，由执行法院裁定保全

启动方式

利害关系人提出申请

当事人提出申请或者法院依职权保全

理由不同

利害关系人面临紧急情况、不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的

因一方当事人的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的

担保不同

应当提供担保

法院可以责令当事人提供担保，

代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的担保

解散公司诉讼中，股东申请对公司财产保全或证据保全的，应当提供担保

处理时间

48小时内做出裁定

紧急情况的，48小时内做裁定，非紧急情况除外

相同：

保全范围：

限于请求的范围，或者与本案有关的财物

保全措施：

采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法

保全程序：

提出申请——法院审查裁定——不服裁定可以向作出裁定的法院申请复议

错误申请的赔偿：

由申请人赔偿

【注意】

1.特殊的财产保全措施

（1）不宜长期保存的物品：

可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。

（《民诉司法解释》第153条） 

（2）采取查封、扣押、冻结财产措施时，人民法院保管；不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管； 不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。

     查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

（《民诉司法解释》第154条） 

（3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

（《民诉司法解释》第157条）

（4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。

（《民诉司法解释》第158条）

（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债券的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。

该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。

（《民诉司法解释》第159条）

3.保全的解除：

（1）根据《民诉法》第93条，诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的，或者没有向仲裁机构申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

（2）根据《民诉司法解释》第166条，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：

 ①保全错误的；②申请人撤回保全申请的；③申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；④民法院认为应当解除保全的其他情形

（3）根据《民诉司法解释》第163条，法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。

债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。

此外，根据《民诉法》第104条，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

根据《民诉司法解释》第165条，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。

4.因保全受到损失提起诉讼的管辖。

《民诉司法解释》第27条：

  当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。

当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

（二）先予执行

1．先予执行适用的案件范围（《民诉法》第106条，《民诉司法解释》第170条）

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动报酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的。

根据《民诉司法解释》第170条，这里的情况紧急，包括：

（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；

（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

2．先予执行的条件（《民诉法》第98条）

（1）当事人之间权利义务关系明确；

（2）被申请人有履行的能力。

【注意】1. 先予执行的申请时间（《民诉司法解释》第169条）

         2. 先予执行裁定的救济（《民诉司法解释》第171条、第172条）

※3.先予执行与行为保全

相同：

（1）均包括行为的禁止、制止以及排除妨碍

（2）救济的方式相同

 不同：

（1）适用的案件范围不同      

（2）适用的条件不同

       （3）适用的时间不同

       （4）启动方式和担保不同

三、妨害民事诉讼的强制措施

1．妨害民事诉讼行为的构成要件：

主体：

所有人

主观：

故意

后果：

造成实际妨害后果

时间：

诉讼全过程，即受理——执行程序结束前。

例外：

《民事司法解释》第521条，执行终结后6个月内妨害执行标的物

 2．强制措施的具体适用

拘传、罚款、拘留

【注意】

1. 拘传的适用条件和程序（《民事司法解释》第174条、第175条）

（1）对必须到庭的被告经人民法院两次传票传唤，无正当理由不到庭时，才能适用。

必须到庭的被告包括：

① 追索赡养费、抚养费、抚育费案件的被告；② 不到庭无法查明案件事实的被告；③被告的法定代理人

（2）人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

（3）适用拘传必须经院长批准，签发拘传票，并直接送达被拘传人；在拘传前，应当向被拘传人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍拒不到庭的，可以拘传其到庭。

2.罚款数额的变化（个人：

10万以下；单位：

5~100万）

3．与执行程序中问题的结合运用

4. 恶意诉讼侵害他人利益或规避履行义务的行为

《民诉法》第112条：

 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《民诉法》第113条 被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5. 此次《民诉司法解释》增加了一些妨害民事诉讼的行为，包括《民事司法解释》第176条的妨害法庭秩序的行为；第175条的拒不履行生效裁判的行为；第189条的诉讼参与人或其他人的妨害行为以及第192条的单位拒不履行协助的行为。

对这些行为，考生应当了解。