知识产权纠纷调解的方法论分析文档格式.docx

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至此，调解新回纠纷解决的中心。

由于知识产权纠纷的技术性与专业性，我国知识产权纠纷调解发生在知识产权诉讼进程中，这可从近年来我国知识产权审判中的调解撤诉率得到体现。

2001年至2007年，我国知识产权案件审判水平不断提高，一审结案率由73.52％上升到79.9％，一审案件调解撤诉率由47.45％上升到55.48％，平均调解撤诉率达到57.21％。

2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判决”。

这种作为“典范”的“零判决”或“全调解”现象不能不让人慎重斟酌，是否所有纠纷均为当事人自主调解？

一些纠纷是否在某种“动力”或“冲动”下被调解？

是否符合纠纷解决的本质？

3.纠纷行政解决“病入沉疴”

由于我国采用行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理机制”，我国《专利法》、《商标法》与《著作权法》分别赋予了知识产权局、工商行政管理局、版权局等相关行政管理机构的调处权与对假冒产品的查处权，因而行政救济历来在知识产权纠纷解决中地位重要，是维护市场秩序的有效手段。

但行政救济方式存在诸多本身难以克服的问题,如我国知识产权主管部门繁多、多头执法、部门利益主义倾向严重，加之司法最终解决原则下行政程序与诉讼程序的协调问题的存在，知识产权纠纷的行政解决机制本身已“病入沉疴”；

同时，知识产权行政救济中的调处程序、规则、处罚自由裁量基准；

执法体系的完善；

执法人员业务能力的提高等都值得进一步完善。

（二）传统客体类型为标准的知识产权纠纷类型之缺陷

从司法理论与实践来看，知识产权纠纷的划分主要是以知识产权的权利类型为标准，将之分为著作权纠纷、专利权纠纷、商标权纠纷与商业秘密纠纷等，进而依据每一类型纠纷的法律关系的性质，将每一类型纠纷细分为民事纠纷、行政纠纷与刑事纠纷，并据此确定纠纷的管辖权，如专利权民事纠纷一般由民三庭审理，专利权的行政纠纷由行政庭审理，专利权刑事纠纷则由刑事庭审理。

这种传统分类一定程度上兼顾了不同客体的特殊性与传统审判权作用的范围，考虑到了不同法律关系纠纷的特点，有其合理性，但也有其缺陷：

一方面，未充分考虑到知识产权的特殊性。

由于知识产权的无形性与法定性，知识产权的民事纠纷的审理中常常遭遇纠纷交错，交织着行政纠纷。

以法律关系的不同确定审判权与管辖权难以避免程序相互等待与拖延的问题，专利权行政确权诉讼程序与专利民事诉讼程序就是如此。

另一方面，更重要的是，现有纠纷分类注重以客体为标准，有利于分析纠纷的共性，也有利于把握知识产权内部不同权利的差异性。

但是，其欠缺对当事人的必要关注。

纠纷的解决是当事人之间利益冲突消除的过程，同时也是其利益博弈的过程。

“人类的社会行为总是合乎一定目的和期待的、意图实现或争取某种成果的目的——理性行为。

”在这个意义上，即使纠纷涉及的权利类型与客体相同，纠纷也会因当事人的地位、经济状况特别是预期目标的不同而有所差异。

因而以当事人为出发点，找到不同个体间的特殊性，是纠纷有效解决之道。

（三）对当事人个体行为的考察：

纠纷有效解决的基础

纠纷解决实质上涉及当事人及其他相关人员的关系互动，即建立在考察个体行为理性的基础上，假定集体行为（当事人行为）是个人选择的结果，强调以人的理性化选择为前提。

正如威尔逊所言：

“各种规范或者行为的一般规则总被翻译为现实的行为。

这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作的。

因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。

”而纠纷解决中对当事人个人行为的分析，除应考虑其地位、经济状况、社会环境等因素，还需重点考察当事人的预期目标。

实践中，知识产权纠纷诉讼样态多样，当事人间心态不一，其预期目标也各异。

由于知识产权的客体是权利人通过创造性劳动获得的智力成果，凝聚了权利人的智力劳动，具有较高市场价值。

从产业发展角度，权利人的预期可能是通过维权禁止他人使用；

就涉及人格权的著作权，权利人更关注心理感受，其预期则为讨“说法”。

如侵权人明知侵权，则其预期是通过诉讼拖延以逃避责任。

较之于一般民事案件，知识产权纠纷更难解决，其难点在于当事人利益的多元，既有维护权利、要求赔偿与赔礼道歉的诉求，也有抢占市场、商业利益及产业发展等其他诉求。

因此，要探寻知识产权纠纷的真正解决，实现矛盾的消解，就必须了解双方当事人的真实意思与利益诉求。

只有从当事人的个体行为出发，把握其真实意思，有的放矢，才能找到为双方所接受的解决方式。

二、调解及其解决知识产权纠纷的优势

1.调解的界定

调解作为古老的纠纷解决方式之一，在现代社会诉讼爆炸的背景下，日益成为在当事人关系之间最有影响的非讼纠纷解决方式，在知识产权纠纷中也被应用。

为缓解法院的诉讼迟延，提高诉讼效率，降低当事人诉讼成本，各国在纠纷解决中广泛运用调解，但从概念界定、具体形式到运作方式却存在诸多差异。

在我国，关于调解主要有以下观点：

《辞海》将调解定义为：

“通过说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。

在我国，是处理民事案件、部分刑事案件和轻微刑事案件的一种重要方法。

”它强调了调解的基础、方式及适用范围。

另一权威辞书《中国大百科全书》（法学卷）对调解所作的解释是：

“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众组织从中排除疏导、说服教育，使当众互相详解，争端得以解决，是谓调解。

”这种观点则强调了调解的主体、功能与适用范围。

学界也还存在诸多不同观点，但共同之处都包括“调解是当事人在第三方协助下，达成协议解决纠纷的方法”。

在欧美非讼程序中，调解是由非一方当事人的中立方提供调解员帮助协商，调解员的任务是协助当事人解决纠纷，无权将调解结果强加于当事人，其角色随纠纷类型和当事人关系的不同而有所差异。

调解员可以帮助找出争议的问题，并作为当事人的桥梁传递信息，探求达成利益一致的基础，找到解决问题的途径。

如通过了解属保密范围的当事人的诉求，找出其最初愿望以外的选择，加速对话协商，促成和解。

一般而言，当事人在其所处地位及利益广泛且存在一致性，调解程序就是通过帮助当事人发现其各自的利益以及其共同利益以解决纠纷。

由于其特有优势，将调解作为商业手段解决知识产权纠纷在欧美各国逐步成为趋势。

在我国，调解主要有人民调解、司法调解和行政调解等三种形式。

在“和为贵”传统文化影响下，我国调解制度特别是人民调解制度曾20世纪30年代以来就得到了相当程度的弘扬与强化，调解凭借其主动性、低成本、自愿性、保密性与灵活性等优势在纠纷解决机制中占据极为重要地位，但其也经历了波浪式发展，从原来的极度重视，到受到质疑、弱化，再到当下重新重视，强调尽量用调解解决纠纷。

20世纪90年代，由于当时司法改革注重程序规则的重构，调解作为纠纷解决方式一度被忽视。

进入21世纪后，我国进入大变革、大发展时期，社会矛盾日益凸显，调解以其特有优势，迅速重新回到纠纷解决的中心。

正如学者所言，伴随着法院案件云集而导致的诉讼迟延的严重化，人们深感减轻法院负担的必要性，必须保证所有的社会成员都有实施法律正义的途径，这种平等的权利保护理念已经广泛地为人们所拥有，通过审判解决纠纷的处理方法就好象零合计游戏，最好能避免这种僵化的解决方式，而采取使当事人双方都能高度满意的统一性的处理方法。

我国2006年开始倡导建立三调联动机制是典型体现。

“三调联动”是指以人民调解为基础和依托，建立人民调解、司法调解、行政调解对接联动的矛盾纠纷调处机制。

2010年8月28日，《人民调解法》被通过、颁布，该法第2条规定：

“人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。

”可见，人民调解主要是在当事人平等协商的基础上解决民间纠纷的方式。

知识产权纠纷具有较强的专业性，诉讼中的调解与行政机关的行政调解（如专利局、商标局、版权局对相应纠纷的调处）在我国知识产权纠纷解决中占据非常重要的地位。

但是，调解作为知识产权纠纷的解决方式，在我国却日益被异化。

如2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判决”。

这种“典范”式的“零判决”或“全调解”现象不能不让人斟酌，是否悖离了调解的中立性？

调解的方法是否符合纠纷解决的本质？

2.调解的本质：

当事人利益诉求的妥协

纠纷解决实质上涉及当事人及其他相关人员的关系互动，即在考察个体行为理性的基础上，假定集体行为（纠纷中当事人的行为）是个人选择的结果，强调以人的理性化选择为前提。

”而纠纷解决中对当事人个体行为的分析，除考虑其地位、经济状况、社会环境等因素，还需考察当事人的预期目标与利益诉求。

实践中，知识产权纠纷中当事人的心态不一，其预期目标各异。

由于知识产权的客体是权利人通过创造性劳动获得的，具有较高市场价值。

从产业发展角度，权利人的预期则是通过维权禁止他人使用；

就涉及人格权的著作权，权利人更关注心理感受，其预期则可能为讨“说法”。

如侵权人明知侵权，则其预期是通过诉讼拖延逃避责任。

较之于一般民事案件，知识产权纠纷更难解决，其难点在于当事人利益的多元，既有维护权利、要求赔偿与赔礼道歉的诉求，也有的为抢占市场、商业利益及产业化等。

因此，要使纠纷得到真正解决，必须了解当事人的真实意思与诉求，促成其利益目标的一致，找到双方均能接受的利益妥协点。

3．以调解方式解决知识产权纠纷的优势

调解的广泛运用很大程度上是由于诉讼压力的推动，但并不能完全归结于“诉讼爆炸”，因为调解有利于平和解决纠纷、节约成本、维系社会关系，具有以下优势：

（1）当事人自主

调解允许当事人进一步控制纠纷解决的进程及结果，充分体现了当事人自主。

尽管民事诉讼程序中“不告不理”原则，由当事人启动，并在规则设置上实现了一定程度的对抗，但仍无法改变当事人对纠纷结果缺少自主、理性判断的局面。

在调解程序中，调解结果建立在合意基础上，更大程度地体现了其对自身利益的最佳判断。

“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁决来解决的想法是不现实的。

即使无视现实的制约而大肆鼓吹万能论，但大多数纠纷通过裁决以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。

如果无视必须要对裁决解决方式在量上进行明显限制以尽可能抑制其甚至是几个百分点增长这一现实，那么就会忽视使自主性解决方式向合理化方向发展的努力，形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。

”

（2）节约纠纷解决成本

以调解方式解决知识产权纠纷，在诉讼与非讼方式间的适当分流，从而减轻知识产权审判的压力。

同时，强调当事人自治的非讼解决方式以其简便、灵活优势改变诉讼审理冗长的局面，既节约当事人的经济成本与心理成本（如精神压力、烦恼等），也可节省社会公共资源，法院可将有限资源为公众服务，解决亟需解决的其他纠纷，缓解目前的司法迟延的司法困境。

（3）保密性强

知识产权案件通常涉及保密问题，如商业秘密和技术信息等。

以诉讼解决可能无法达到预期效果，还可能导致企业敏感信息的泄漏。

例如，在WhelanAssoc.Inc.v.JaslowDentalLab.Inc.案件后，许多来自计算机软件研发领域的专家因此感到面临威胁而不愿从事新的软件开发。

许多知识产权纠纷特别是当商业秘密纠纷，一般都涉及商业机密或技术信息。

在美国，许多州通过法令的形式要求调解过程坚持保密原则，要求调解等非讼程序不得损害当事人利益。

例如，Haworth,Inc.v.Steelcase,Inc.案件中，联邦巡回法院在上诉中提到：

“当机密性不能再被坚持时，苦心经营的调解非讼程序则并非将来可欲的选择。

（4）维持合作关系

调解的最大功能是立足于今日而展望未来，判决的最大功能是着眼于过去而明确是非。

因此，“调解使当事人从规则的违反与接受中解脱出来，相反，相互尊重、信任与理解的关系使当事人在缺乏事先的正式法律规定下分摊损失成为可能。

”对于植根于市场竞争的的知识产权而言，调解无疑会增加其未来合作的空间。

判决因其过于刚性容易给当事人造成伤害，至少不利于争议双方修补破裂的关系。

因为“听断以法，而调处以情。

法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。

”尽管“调解并不总是双方的妥协，如果是非对错显而易见，调解可能像是判决，使对的一方得到明确的‘胜诉’。

但是，与法庭的判决不同，在这样的情况下，败诉一方可以保留一点面子，因为在表达上这是调解而不是正式的判决。

正义得到了伸张，但又给犯错的一方留下了余地使他的面子多少得到保全。

更重要的是，知识产权纠纷大多发生在商业领域，而商业交易不可能在真空状况下进行，多数交易在持续合作间完成，长期合作伙伴关系较之某一具体纠纷的了结可能更为重要。

调解程序可以让当事人在维护原有合作关系的状况下解决相互间纠纷，通过诉讼程序解决纠纷将难免破坏并僵化当事人的关系。

三、知识产权纠纷调解方法与步骤

1.分析当事人的利益框架

人类的社会行为总是合乎一定目的和期待的、意图实现或争取某种成果的目的——理性行为。

从当事人利益角度分析纠纷，将使纠纷的调解更具现实性。

（1）知识产权人的利益目标类型

知识产权作为特定财产权主要为排除他人的使用权，其蕴含的“排他性利益”，主要由基本利益与对抗性利益组成。

在基本利益中，权利人寻求通过自己使用或许可他人使用获得收益。

在对抗性利益中，权利人寻求禁止他人使用而实现收益。

这两种利益并不相互排斥，通常权利人都希望获得双重利益的结合。

基本利益来源于对抗性利益，因为如果不排除他人使用，权利人将无法获得充分收益。

特定权利人可能追求一种利益，也可能追求双重利益。

权利人利益目标的差异依赖于特定情境，如相同领域竞争者间的纠纷，权利人将主张对抗性利益；

当非竞争者希望获得许可时，权利人则倾向主张基本利益。

根据权利人的不同利益选择，可以将其分为三种类型：

追求基本利益型（以OF代表）、追求对抗利益型（以OA代表）与追求双重利益型（以O代表）。

OF代表权利人的目标是追求基本利益，其通过自己使用或许可他人使用获得收益；

OA代表权利人的目标是追求对抗性利益，其不关注从许可中获得收益，而关注排斥并禁止竞争者使用；

O代表权利人的目标是追求双重利益，两种利益总体上相对均衡，其最初力图排除他人使用，但最终可能被说服并允许他人在支付许可使用费的条件下使用。

（2）侵权人的利益目标类型

基本利益与对抗性利益也同样适用于侵权人。

权利人将知识产权作为财产权体现两种利益，而侵权人将无偿使用作为“特权”体现两种利益。

在基本利益中，无论是出于营利还是娱乐目的，侵权人均希望免费使用，虽然其知晓权利人的知识产权是受法律保护的权利，并且其使用行为需要向权利人支付费用。

在对抗性利益中，侵权人希望免费使用，其既不相信权利人的权利应受法律保护，也不认为对方权利正当，进而拒绝为使用行为付费，因为他希望有与权利人有同样分享知识产品而获得收益的权利。

侵权人在追求双重利益时，一些情况下希望免费使用（尽管知道使用应付费，但希望免费使用），而另一些情形下希望有免费使用的权利（不相信权利人应拥有权利，认为其自己应有权获得收益）。

根据侵权人的动机的不同，可以将其分为三种类型：

追求基本利益型（以IF代表）、追求对抗利益型（以IA代表）与追求双重利益型（以I代表）。

IF代表追求基本利益，其希望进行免费使用，虽然知晓其使用需要付费。

IA代表追求对抗性利益，其希望进行免费使用但不愿为行为付费，也不认为权利人应受保护。

I代表大体均衡追求双重利益，其最初希望免费使用，但能被说服在一定条件下付费。

2.分析当事人利益目标的特性并促成其转化

权利人的利益目标选择取决于：

如何才能使知识产权价值最大化？

实际上，市场条件、可利用的资源及纠纷的具体情境等均可能影响其选择。

诸多条件可能引起OA（追求对抗利益型）转换为OF（追求基本利益型），或者相反。

这种转换的潜在原因是权利人利益目标的可改变性。

与权利人容易改变其目标不同，侵权人一般倾向于保持最初的利益倾向。

一般而言，权利人的诉求随商业环境变化有所改变，但侵权人对其使用行为的看法（如可否使用知识产品、应否付费等）多依赖于行为正确与否——是否有权使用知识产品。

由于侵权人利益目标的选择是基于对行为“对与错”的判断，这需要社会环境发生重大变化才可能促使侵权人目标的改变。

促成当事人相互理解对方的利益与目标，并促成其在特定因素下转换利益目标，从而双方在利益目标上接近或达成一致，使妥协成为可能。

可能承担的法律责任通常是引起侵权人改变其利益目标的最重要因素。

承担责任的威胁越强，这种改变越可能发生。

这是在调解谈判中需要利用的因素。

现实中既存的或潜在的不利判决可能引发这种改变，但总体上这不太像权利人的目标那样容易改变。

3.指导当事人运用“非零和博弈”方法并转换偏好

“非零和博弈”是多方博弈中的重要均衡，是指在纠纷解决及谈判中，当事人认为一方的收益并非必然等于另一方的损失，合作方式将带来“向前看”的双赢的解决方案。

它不仅促成纠纷的解决，还能保持当事人间的既存关系。

在“非零和博弈”方法下，决策者假定进行“非零和博弈”能互利双赢，即要么双方的状况都变得更好，要么一方变得更好而另一方不至于变得更坏。

首先，促使当事人充分理解调解程序及谈判的利害关系。

当事人对程序理解越多，谈判的效率就越高。

谈判中，必须强调协商在调解程序中的重要性。

当事人需要了解双方及与程序相关的信息。

但是，信息交流可能会使当事人处于压力之中，使谈判陷于两难：

信息交流不充分将很难评估双方立场，因此，建立相应程序与规则，体现当事人的偏好、利益与替代方案，推动当事人需尽可能交流与分享信息。

其次，引导当事人换位思考，更多从对方角度理解其利益诉求。

当然，也不应基于对对方的同情而丧失自己的立场。

“换位思考不需要同情对方的困境，而且是一个价值中立的观察模式，是在没有特定诉求时对对方诉求与立场的考察”。

再次，引导当事人运用“非零和博弈”，转换各自偏好。

在纠纷中，当事人一般有不同的偏好与预期。

如果纠纷发生在相关市场竞争者之间时，达成妥协的难度则更大；

而在相反利益的竞争者之间，则极易形成讨价还价的局面，协议也容易达成。

例如，一个希望获得更大商业利益的权利人与一个希望继续获得使用的侵权者之间在讨价还价时，偏好的差异就是促成协议达成的重要便利因素。

因此，促成当事人偏好的转换是成功调解的重要方法。