立法学专题讲座.docx

立法学专题讲座.docx

《立法学专题讲座.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《立法学专题讲座.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

立法学专题讲座

立法学专题讲座（周旺生）

发表时间：

2005-11-2621:

45:

00阅读次数:

1342     所属分类：

讲座

法是如何产生的？

制度如何产生？

法是经世致用之学。

立法过程：

立法准备

正式立法

立法完善：

解释、修改、补充、编纂等

立法准备中的法案起草

法案起草的过程和步骤：

法案由主案和副案构成。

主案：

提案理由，概述法案主要内容、基本精神、有关信息、要求、提案主体最高手掌的签署。

副案：

草案，审议过程中尤为关注的问题。

在国外，起草只需三到五个月的时间，但中国，很多年。

在我国，从起草决策做出需要8到9步

一起点：

做出起草决策

1职权行为：

有提案权主体。

2根据：

1）宪法、法律和上位阶法规的规定

2）立法规划

立法合宪？

无知。

立法不可能合宪，其内容是宪法不曾涉及的问题。

行为不合法？

为什么要合法？

法是最基本的社会规范，大部分行为与法无关，法是最低的行为标准。

法是正义的体现？

应然。

法是应然和实然的统合。

很多法：

扼杀和泯灭正义。

立法规划是市场经济的体现？

所列举的项目30%，中国更多。

立法规划所占比例越多，意味着剥夺了人民代表大会的立法权。

主席团或三十名代表联名？

开会一个月前发给代表。

我国立法规划基本不能实现。

滚动性规划？

3）国家和社会发展纲要、大局、规划

十大法官，跌到了再爬起来。

当时的形势，同有地位的法盲对话是很困难的，外行在吵架。

二确定起草机关（职权行为），立法是对权利资源和权力资源进行制度化配置。

1主题重大、情况复杂的、涉及面很宽的应由法制综合部门起草，如法制委。

2专门的，一个部门为主导，其他部门参与。

3一般的，职能部门起草或领衔起草。

《道路交通法》，公安部还是交通部？

三组织起草班子（未必是职权行为）。

与主体有关无关均可成为起草班子的成员。

什么样的成员机构最理想？

应由法律专家领衔，如《证券法》，厉以宁。

领导或决策者规格适当的业务专家

有立法专家参与相关的法律专家

有经验的起草人员熟悉相关情况的人员

有文字高手参加其他特别人员

四明确立法意图：

法的精神品格之所在

1是一种职权行为，只有决策者能确立意图。

2帮决策者确立意图。

3贯彻意图

4领导有意图，而意图不适时怎么办？

5调查研究：

对象：

向专家、领导、相关利益主体、社会公众、其他特别需要人员。

内容：

搞清楚问题的根本点；在这一主题上有多少法律问题；哪些是基本的，首先需要解决并且可能解决的问题；解决哪些问题是职权范围内的问题。

五哪些是法案起草中的动力性因素，哪些是不利因素，从而采取对策。

六框架、拟提纲，忌讳个性，是集体意志的产物。

七正式起草

1确定名称

1） 名称存在的问题：

名称混乱，三十到五十种，如条例、暂行条例、试行条例；规定、补充规定、若干规定、有关规定……。

在英国，只有四种名称：

law（法律的总称）、act（议会法、法律）regulation（行政法规）caselaw（判例法）。

所谓法案和条例是经典的错译。

问题的根源在于中西方文化的不同，西方是具体的，而中国是综合的。

名称过多过杂，急需科学化和现代化。

效力等级相同的，往往名称差异很大；效力等级差异很大的，往往名称却相同，很难从名称上一举判断出效力等级。

例如国务院的行政法规和地方性法规都叫条例。

2）建议保留的九种名称

宪法；基本法律（全国人大制定的，如刑事基本法）；法（人大常委会制定的，如环境保护法）；法规（国务院通过的）；某省某市某法规（地方性法规）；条例（授权产生的法规）。

3）法是政权意志的体现，管辖在政权所及范围之内的事项。

反分裂国家法，非政权所及范围。

4）完整的法的名称包括三个要素：

效力等级、内容和适用范围，如法、食品卫生、中华人民共和国。

法的名称不能是完整的句式。

名称要能反映一定理念，如管理条例所体现的人治的痕迹。

法不是管理的手段和依据，不能凌驾于社会之上，首先是服务社会保障社会的依据。

2设定框架（选择结构）

1）复杂型：

规模大规格高的法律文件，名称、符号、编、卷、章、节、条、款、项、目等十七个要件。

2） 简单型：

内容单一、规模不大的。

3） 一般型：

法、行政法规、一定数量的地方性法规。

3安排内容

内容安排有一系列专业技术要求，需要专业人士。

▲《在良法与恶法之间》，在吉林大学的讲座。

笨法：

1） 混同法与道德的界限，极为普遍，无法实行，如夫妻之间的忠实义务。

2） 混同法与政策的界限。

3）行为模式、后果模式严重不完整，有行为无后果。

法律责任一章与个人当事人的义务相联系，而非与权利相联系。

立法法没有法律责任的规定。

4构造总则、分则、副则

5运用立法语言文字

1） 立法语言不是什么？

它不是文学语言，不能用小说、诗歌的形式和比拟、象征、抒情、夸张的文学手法来表述法律文本。

如“禁止”是法律用语，而“严禁”是文学用语，有情绪的表达；“应当”和“必须”也是。

对于没有特别背景的案子，律师是有作用的。

例如，保卫祖国、服兵役是公民的“神圣”职责，为什么用“神圣”？

别的就不神圣吗？

“职责”通常是对国家机关和社会组织而言的，公民应用“义务”。

劳动是公民的光荣的权利和义务，权利和义务在一条中规定违背“一条一义”的原则，而“光荣”是文学语言。

它不是学术研究的语言文字，不能讨论、商榷、批判。

立法不是讲理，不阐述道理。

在《立法法》中，“宪法具有最高的法律效力，一切法律……都不得与宪法相抵触。

”具有最高的法律效力，是原因，不得与宪法相抵触，是结果，这是学术研究的语言，且有越权之嫌，作为下位法，它没有宣布宪法效力最高的资格。

它不是一般公文的语言文字。

如通知、批复、纪要、讲话、提纲、宣言、口号……之类一般公文文书来表现法律文本。

因为起草法律的人通常也是公文的起草者，如“发动广大群众经常开展植树造林活动”，典型的公文语言。

2）善于选择陈述的方式

直接陈述。

读书要有洞察力，看到花样的背后。

必要时候用间接陈述。

在直陈效果不佳可能产生误解，以致负面影响时，用否定之否定表达肯定的意思。

例如，“非经……不受逮捕”，不用“拒绝逮捕”。

3）概念的界定，名词、术语的界定。

成文法是由大量的术语码成的。

一类是专业术语，含义确定不能变换。

一类是非专业术语，与生活中术语的含义不一样，要解说清楚。

例如，父母有抚养教育子女的义务。

父母包括生父母、继父母、养父母等，又指有抚养教育能力的父母。

子女指未成年子女。

八协调和论证

找准协调的关口，采用行之有效的协调方法。

论证也要讲究效果和方法。

九反复修改和提高

既要过自己的关，又要过领导的关。

认识重大复杂的事情不可能一次达到尽善尽美。

自己要修改。

十定稿

1时机。

立法是各相关力量综合合力的结果，不可能有最好的，主要有关方面大体认同即可。

2方式。

复杂的规格较高的，以开会做出决定的形式。

简单的规格较低的，以首长签阅的方式。

答疑：

1人大常委会在八二宪法以前制定的是法令，自八二宪法授予人大常委会立法权之后，它制定的才是法律。

与法律规定相抵触的法令无效。

2胡适：

著名学者要绝顶的聪明加上绝顶的笨功夫。

3部门立法的越权和异化？

需要有效成功的制度来规制。

这种讲法不准确，部门在立法中的位置并非独立。

4《论中关村立法的创新性品格》

对法理学的误读性现象的看法

——关于法理学的若干迷点

一导论

1关于法学的性质，法学是经世致用之学，服务于生活。

2法学是不是一种自足的学问？

在十九世纪以前法学不是完全独立的学科。

要有比较确定的研究对象和范围，才是一个独立的学科。

就现在而言，法学是一门自足的学问。

不重视法学本身的研究方法，只关注其他学科的影响，忘记法学本身的根本点，这是违背学术科学的基本规律的。

重要的学术现象出现以前，往往有回流。

3法学与生活的关联。

常识也需要论战来维护。

远离生活的学术成果是学术创造吗？

学术界和实务界都向外看，学术界看的是判例法，实务界看的是成文法，理论和实践严重疏离，这是学科发展不成熟和落伍的表现。

而立法学是理论与实践的衔接。

▲    《论法治难行之根源》

4法学领域中的文人现象非常普遍。

▲    瞿秋白《多余的话》：

“一为文人，便无足观。

”

没有自己的领域，只有无能和错误两个前途。

不要在文章中展示花拳绣腿。

二关于法学的若干基本范畴问题

▲    张文显《法学基本范畴研究》

▲    奥斯丁《法理学讲演集》（影印本）

1法的概念和范围

奥斯丁《法理学讲演集》的第一部分译为《法理学范围》，主题是法律的范围，划清了发育其他学科的界限。

法是一种制度性现象，有实在性，为人和组织的行为指引方向。

国内的经典分法，广义的法和狭义的法，走进生活就碰壁，这就是无知的力量。

西方的自然法是广义的法，实在法是狭义的法。

2法和正义的关联

简单认为法是正义的体现是片面的。

通常遇到的都是具体的法，有时候体现正义。

法是一定时空条件下处于支配地位的社会主体用制度形式对权利义务加以选择和表达的社会规范。

3关于权利本位说

贡献在于呼唤了权利意识，对法制建设和法治现代化有不可估量的价值。

但它本身是落伍的，是西方人革命时期重要的学说，有重要历史价值，是用来对抗封建制度的。

梅因“从身份到契约的转变”。

法律社会化，社会本位。

权利本位说偏重于强调个人权利，偏重私法、民法，被强调到一个不适当的高度，是不高明的。

走欧洲大陆的老路，永远赶不上人家。

如果注重社会法，法治进程将加快。

学界需要做什么事，要以先知为条件。

走投无路的人当律师，社会的怪现象。

需要的是搞新行业的律师，例如搞社会法，为企业做内控制度设计，将会产生全球化影响，只有地方性知识是无知的体现。

有多大的开掘能力，就有多大的发展空间。

4混淆法同其它多方面事物的界限

▲    《正义、法、法律正义的界限》

正义是高层次的理论规范，法律正义是法和正义之外的第三种规范，被法所吸纳的法律化了的正义。

习惯要成为法，有两种途径：

一是被有权国家机关选择和认同上升为习惯法，如1950年婚姻法“三代以内旁系血亲婚姻问题，从习惯。

”一是被司法机关援用为断案的根据，成为具有法律效力的习惯。

民间法的说法是不准确的。

《法国民法典》以制度形式划开了新旧文明的界限。

5严重误读马克思

“法典是人民自由的圣经”，这句话源自黑格尔，是他年轻时说的，不符合法律实际生活。

“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

”是成熟的马克思说的。

但根据他自己的说明和恩格斯的说明，是为国际协会起草的文件中载明的，并非其本人的意见，而是他人的坚持。

权利与义务并非不可分，例如智障者有权利无义务。

正确的：

“批判的武器不能代替武器的批判，物质的力量只能用物质的力量来摧毁。

”

6关于法治

有人认为人治条件下就不重视法律制度。

古代一直有庞大的封建法典，如朱元璋制定《大明律》，是很重视法律作用的。

其实法治和人治的界限不在于是否重视法律的作用，而在于用法干什么。

人治用法治人，法治在过去用法维护特定社会主体利益，以管理为中心，现在以服务为中心。

三立法领域的迷点

1中国近年来立法膨胀

中国现行的有400多部法律，多乎哉？

不多也。

美国是判例法和制定法并重的国家。

先天不足的立法注定难以执行，并非执行不力。

2强调超前

法是生活的一种制度性描述，生活的需要内在的驱动法的产生。

超前立法预测生活可能有的需求，是违反基本理论的，而且预测的结果多数不准确，会发生负面影响。

在美国，“在宪政制度建设、科技法领域可以有所超前。

”把一定的政治理想用法律制度特别是宪法表现出来。

而科技领域发展很快，可以有所超前。

应该以生活为根据，以基本原则为指引，在立法时，以同步立法为主，以超前立法为辅，必要时保留滞后立法。

（大量立法客体阵发性出现，不足以应对，先解决紧要的、必须的。

）

▲    《超前立法》

3立法合宪论

这一理论的基础是薄弱的，不抵触及可，宪法调整的是根本性事项。

4法的渊源和形式

▲    厐德《论法的渊源和法的形式》

法的渊源指法的来源，是半成品素材和预备库。

法的形势是已产生的规范性法律文件的表现，是已然的制度。

立法者要精选素材，提升为制度；司法者不能把渊源当作正式的法来适用。

5立法时间长短

并非越长越好。

时间长，弯路多，思路也不连贯。

6立法主体范围问题

7如何认识英美法系法的形式

在美国，判例法和制定法有冲突时，制定法优先。

英国也是。

8如何认识中国法律文化

法律有中国文化的很多印痕。

中：

集中、统一、大局、普遍、一般、服从、牺牲、奉献……

西：

具体、特殊、个别、差异、获取、反抗……

中西方的差别鲜明而重要，要深入、实在、深刻地研究。

四关于法的实施的迷点

1中国特色的执法理论

执法主体，现代化的精巧的人治概念。

政府在法律之上，是治理社会公众的工具。

法的实现需要各方面的参与。

由诉求到处理的全过程即法的实现。

现有的大企业是计划经济的产物，不是市场经济的产物。

法的实施需要成本。

2经常把不合法与违法混同起来

3对违法的认定存在严重的误区

违法构成的五要件把对违法行为的处理放在定性的范围内。

4什么是违宪？

违宪的责任承担？

以齐玉苓案为例，

1）没有注意到《教育法》的相关规定，只有30到50部法律司法化了。

2）不知道违宪主体是比较特定的，通常是执政党、国家机关及负责任的国家工作人员。

3）侵犯宪法权利就可依照宪法来办吗？

一部宪法就够了，还有制定其它法律的必要吗?

答疑：

1特别法优于普通法，限于同一机关制定的法，后法优于前法也是。

2三权分立

在《立法论》中述及至中国特色的三权分立。

美国的参议院议长又是副总统，行政与立法合一。

英国的内阁是议会的一个委员会，内阁为女王的报告提供文本。

三权分立主要是分权和制衡，主要类别权力有一定界限，并非不能跨越，但要牵制才能平衡。

3身体力行也要有理论自觉。

4学者对具体案件发表看法，依据：

法律、职业道德、大体上共识性的学术上的依据。

学者在一些问题上有坚定的立场。

应该就事论事而不是考虑民愤，也可能会有失误但不等于被收买。