《信托法》修改与信托制度普惠化.docx

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《信托法》修改与信托制度普惠化

《信托法》修改与信托制度普惠化

《信托法》的颁布和实施，健全了我国民商法律制度，创新了我国财产转移和财产管理制度，促进了以信托公司为主体的营业信托活动的规范和发展。

但是，《信托法》制定出台已十年有余，却一直没有进行过修改完善，从而导致以信托为基础的资产管理行业之制度规范难以跟上行业快速发展的步伐，无法适应资产管理行业长远发展的客观需要。

因此，我国金融市场迫切需要针对各类资产管理业务的特征适时对《信托法》进行修改完善，让更多资产管理机构分享信托制度的功能优势，同时也受到信托法律的规范管理。

（一）《信托法》对营业信托规范的缺失

我国《信托法》规定了信托的设立制度、信托财产独立性的制度、受托人制度和受益人制度，对财产制度的规范发展，也提供了充实的制度保障。

但是，《信托法》的不足之处在于，它只是一个信托关系的基本法律，缺乏对我国营业信托的规范。

《信托法》第3条规定：

“委托人、受托人和受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。

”该条提出了“民事信托”和“营业信托”的概念。

从国外的信托立法历史看，营业信托的制度规范扮演着极其重要的角色。

英国在1893年就颁布了《受托人法》，之后的《受托人法案》《信托投资法案》也都有规范信托业务发展的内容；美国1906年既颁布《信托公司准备法》，对信托业加以规范，1913年颁布的《联邦储备银行法》、1940年颁布的《投资公司法》也对信托公司和其他金融机构的信托行为进行了规范；日本在引入信托制度后就制定了《信托法》，并在1922年制定了《信托业法》规范信托市场的发展；中国台湾、韩国等也相继颁布了《信托业法》，对信托业的设立及变更、经营业务范围、信托业监督管理、信托同业公会等内容进行了规定。

我国《信托法》颁布实施十年来，营业信托得到了较大发展，以受托机构的身份参与营业信托的主体也呈现出多样化的趋势。

根据我国《保险法》的立法模式，《保险法》与《保险业法》合二为一，都存在于同一部《保险法》中，不仅包括保险公司的设立、监管等公法规范，也包括保险合同等私法规范。

当初，我国在信托立法时，也曾经考虑将《信托法》与《信托业法》合二为一。

对于中国《信托法》的立法模式，我国著名法学家，同时也是《信托法》立法的主要参与者——江平先生曾经提到，在《信托法》最早拿出的草案中，包括了关于营业信托的特殊规范。

这种立法模式主要是基于现实需要的考虑。

其一，我国制定《信托法》的初衷，在于规范信托业的无序行为与已经出现的某些特种信托活动，若《信托法》只规范信托关系的一般原理，而不包含特种信托即营业信托的特殊规范，则《信托法》的制定就丧失了其现实意义。

其二，如果《信托法》不将营业信托的规范纳入其范围，那么，由于认识上的原因和已经形成的八届人大五年立法计划的限制，这方面的规范在短时间内不可能由国家权力机关以法律的形式加以制定。

如此一来，我国信托发展中一些亟待解决的问题，仍然在立法上难以解决，在实践中，势必只能由主管机构制定行政性规范来解决，而主管机关由于受立法素质、本位主义和已经形成的对信托不甚正确的观念等因素的影响，其制定的规则恐怕一时难尽如人意。

[1]因此，我国当初在制定《信托法》时，在结构和内容上采纳了《信托法》与《信托业法》合二为一的立法模式。

然而，由于《信托法》部分的内容相对稳定，而《信托业法》的内容具有较大变动性，到最后《信托法》通过时，恰恰因为《信托业法》这部分争议很大，暂时难以取得一致意见，只好被迫删除，以后由国务院制定条例去解决。

无奈《信托法》颁布至今已十年有余，有关营业信托的规范内容仍未确立于国务院行政法规之中，而仅仅由负责监管信托公司的中国银监会颁布的针对信托行业的诸多部门规章体现。

（二）统一立法，明确各类资管业务信托法律关系属性

将银行理财、券商资管、基金管理公司子公司、保险资管等资产管理行业的理财业务明确为信托关系是金融市场规范运行和维护投资者权益的重要保障。

没有统一的信托机构管理规定，不同的受托主体适用不同的监管规定，直接制约了资产管理市场的长远发展。

第一，我国资管市场需要统一立法，明确各资管机构的资管业务法律关系为信托关系。

一方面，如前所述，信托制度最适宜进行资产管理活动。

现代信托已成为财产制度中唯一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。

这一制度以资产为核心，以信用为基础，是以权利主体和利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，具有破产隔离、规避税负、制度设计灵活、信义义务标准更为宽松等优势。

另一方面，当前各类资管业务采取“委托代理”的法律形式不利于投资者利益保护。

首先，在委托代理关系模式下，财产所有权并不发生转移，资产隔离程度最弱。

其次，以委托代理之关系，资产管理机构必须以被代理人即投资者名义对外活动、安排资产交易管理，这与资产管理的理财功能属性难以匹配。

再次，在委托代理关系下，代理人即资产管理机构必须按照被代理人即投资者的授权范围活动，如要超越范围，必须得到被代理人的授权，无法实现理财业务的灵活性。

最后，委托代理关系中被代理人多数情形下可以随时解除或撤销委托关系。

这使得集合类资产管理计划中其他投资者的利益可能受到严重损害。

第二，对于营业信托制度的缺失，我国当前主要有三种解决路径：

一是仿效韩国、日本、我国台湾等国家或地区的立法模式，单独起草制定《信托业法》；二是通过对当前《信托法》的修改完善，新增“营业信托”一章；三是通过国务院制定《信托机构管理条例》。

由于考虑到我国单独一门法律的制定与修改往往需要较长的时间，当前单独起草制定《信托业法》的可行性相对较差。

而目前我国《信托法》的修改已经开始进行，如能借助这一契机，在现有《信托法》基础上新增“营业信托”一章或许是较为可行的方案。

受中国信托业协会的委托，四川信托董事长刘沧龙已经连续两年在“两会”期间就《信托法》的修改与完善提出议案或提案。

全国人大对此也非常重视，并授权中国信托业协会开展有关《信托法》立法后评估的课题研究工作。

如果通过《信托法》的修改新增“营业信托”一章确有难度，从国务院层面制定《信托机构管理条例》也能有效解决“营业信托”缺失的制度问题。

《信托法》第4条规定，受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。

根据国务院办公厅《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号），国务院法制办将组织有关部门拟定相关《信托机构管理条例》，具体指导信托机构从事信托活动。

由此可见，尽管国务院制定的有关信托机构组织和管理的具体办法仅为行政法规，但是根据《信托法》的授权，其效力等同于法律。

除此之外，《商业银行法》《证券法》《保险法》等相关法律规定也为以上两大路径的实现预留了缺口。

如《证券法》第6条规定：

“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。

国家另有规定的除外。

”《保险法》第8条规定：

“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。

国家另有规定的除外。

”《商业银行法》第10条规定：

“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。

”

依此，我们既可对《信托法》进行修订，为其加入“营业信托”一章，也可通过国务院行政法规的制定而明确信托机构如何管理。

如此一来，既可解决前述资产管理业务使用信托原理的问题，同样也不会与《商业银行法》等现有规范相冲突。

这样的制度规定，既能够统领整个资产管理行业所有运用信托制度的营业机构，又能够与《商业银行法》《证券法》《保险法》拥有相同层级的法律效力，从而实现跨部门的监管协调。

（三）明确受托人义务，保护受益人利益

《信托法》第25条明确规定：

“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。

受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

”由此可见，我国信托法主要赋予了信托公司两大受托人义务，即忠诚守信义务和谨慎管理义务。

出于稳定金融市场的考虑，监管层对信托公司的受托人义务确定了“刚性兑付”的潜在要求。

在当前传统信托业务中，受托人的义务更多地被异化为按期向投资者支付信托利益的兑付义务，从短期看，这可能有利于金融市场的稳定；但从长期看，将使行业积累更多的潜在风险，也使信托业务开展模式受到限制，不利于行业的长期发展。

另外，在大资管时代背景下，同样是开展信托业务，有的机构受到“刚性兑付”机制监管，有的机构却又按照“投资者自负风险”模式监管，这样难免使得整个资管行业的风险更为突出，投资者利益难以得到有效保障。

因此，通过顶层制度设计，明确受托人职责，是影响未来资产管理行业发展的关键要素之一。

具体而言，信托法修改中对受托机构受托人义务的规定，应当包括但不限于以下几方面的内容。

第一，应当进一步明确受托机构如何在信托业务中切实履行忠诚守信的受托义务。

一方面，受托人向投资者提供的信托文件应当确保准确真实。

受托人不得以“阴阳合同”等形式规避自身的受托责任。

另一方面，为了确保受托人充分履行忠实守信义务，信托公司在信托业务开展中还应当充分履行信息披露的受托义务。

信托公司在信托业务开展过程中的信息披露义务非常重要，这也是落实其“忠诚守信义务”的关键。

只有充分履行了信息披露义务，外界才能评判信托公司是否履行了“忠实守信义务”。

目前，信息披露不充分是信托产品被投资者及监管层质疑的一个主要因素，也是信托产品无法打破“刚性兑付”的主要因素，以至于有人调侃厚厚的信托文件“真正有价值的只三处：

收益率、期限和信托公司”。

由于没有充分的信息披露，所以往往会出现信托产品“资金用途不明确”的特点，此时的信托产品更像是一个“黑匣子”，让投资者与监管层难以判断项目的实质风险。

事实上，有部分开展基金化业务模式的信托公司充分履行了信息披露义务，通过实践来培养投资者真正的投资理财意识。

例如，华润深国投信托推出的“托付宝”系列产品与上海国际信托推出的“红宝石”系列产品，即使项目的收益率偶尔会出现负值，但由于信息披露充分，也普遍为投资者所接受。

第二，应当进一步明确受托机构如何在信托业务中充分履行谨慎管理的受托义务。

首先，受托机构应当在尽职管理与尽职调查过程中充分履行谨慎管理义务。

尽管对于尽职管理和尽职调查，不同的受托机构可能有着不同的内部标准，如果出台统一的行业性标准，一旦过严可能会使受托机构难以落实，出现矫枉过正的现象，但是，如果打破“刚性兑付”机制，这样的谨慎管理标准或许可以通过未来具体的司法案例进行判断。

有些问题必须在各方产生很大的分歧后，经过当事人各方举证，并通过专业律师激烈的辩论，最后由司法部门审理判决。

尽管我国无法像英美法系国家一样支持司法判例的法律效力，但是历史性、标志性的信托案件同样能起到很好的示范效用。

由于“刚性兑付”这一潜在监管机制的存在，一个近10万亿元规模的金融子行业却很少有相关司法纠纷案件，这本身就是很不正常的现象。

其次，受托机构应当在投资决策过程中充分履行谨慎管理义务。

受托机构应当区分不同风险偏好的投资者，配置相应风险的资产。

风险承受能力较弱的保守派投资者应当严格遵循谨慎管理的义务，尽量避免投资于风险较高的行业，尽量避免与实力较弱的交易对手进行合作，针对具体业务，监管部门可以制定更为详细的标准；而风险承受能力较强的激进派投资者，则可以适当选择投资于风险和收益都稍高一点的项目和行业，以更好地针对投资者需求服务，但这必须以通过信托合同等方式与投资者达成一致为前提。

最后，作为谨慎管理义务的延伸，信托公司在信托业务中应当严格履行谨慎选择第三方机构管理的受托义务。

随着未来更多新型业务的开展，对受托人主动管理能力的要求将越来越高。

但是，就目前大多数信托公司的资产配置能力与专业管理能力来看，可能还难以