1霍姆斯男孩想要的东西.docx

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1霍姆斯男孩想要的东西

霍姆斯：

《男孩想要的东西》（JusttheBoyWanted）

选自《青年指南》（Youth’sCompanion），1889年2月7日，第73页起。

1、对成功的渴望

一个想在法律领域获得成功的男孩很可能会心想事成。

就目前来看，这是一个令人鼓舞的想法。

想做一件事情的能力与把一件事情做好的能力同样都是天赋，这两种能力经常是相辅相成的。

因此我并不是在提供激励，而是在陈述一个为法律而生的男孩首先应当具备的与生俱来的天赋。

法律所需要的男孩必须是自己能够一直强烈地渴望某种东西并且可以持之以恒的人。

但这对于生活其它方面所需要的人也基本适用。

还存在其它一些与法律有着更特殊联系的天赋。

2、与生俱来的能力

（1）在律师界成功所需具备的能力

读书的能力

法律是一大堆的规则，它们显示了在什么情况下一个人会受到怎样的惩罚，或者会被要求将金钱或财产转移给他的相邻人，等等。

这些规则在书本里。

一个法律人主要是通过读书来掌握它们。

他开始只是读书而已，而当他投入实践工作之后（比如在三年学习之后），他一生中也几乎每天都仍然要从书本里找到一些关于他从前并不知道而又必须回答的某个新问题的东西。

因此，使用书籍的能力是一个未来的法律人所应当具备的。

他应当具有足够灵活和敏锐的精神特质，使他能够很容易从纸上的文字里获得灵感。

他应当具有迅速发现一本书内涵的能力，并且具有某种知道到哪里去找他想要的东西的本能。

判断力

这虽然是他最先感到需要的能力，却不是最重要的能力。

法律人学习法律不像一个男孩学习拉丁语语法或者数学那样是为了背诵，而是为了使用，并且将其作用于他从真实生活中得到的那些规则上。

他的工作是在法庭上审理案件，并且告诉人们如何防范和解决纠纷。

他读书是为了以正确的方式咨询和审理他的案件。

于是我们马上可以看出，读书只不过是开始。

一个人可能在读书方面很笨拙，但如果他能告诉另一个处于痛苦中的人应当怎样做，他就具备了更重要的一半能力。

如果他能从冲动的证人或者委托人向他倾泻的戏剧化情境的汪洋大海中立刻抓住那些重要的事实，他就能找到许多能帮他从图书馆里得到他想要的东西的学生。

实践性的判断是一种关于事物对于达到某个期望目的的相对重要性的感觉，这才是能够支配世界的东西。

在一个男孩十五岁以前你就能看出他是否具有它。

如果有的话，他将会在法律中将其显示出来。

法律人的判断是一种关于事实对法律规则相对重要性的感觉，而且也是关于它们对于商业的重要性的感觉（越多越好），因为法律和商业是紧密联系在一起的，在给人提供意见时律师经常需要考虑其商业后果，而不仅仅是法律后果。

说服力

但律师的职业并不仅仅是要提供意见，而是要说服。

说服还需要判断之外的其它天赋，而且不止一种。

如果只是要说服法院，也就是要说服一群有处理这类问题的专业训练的专家，那么最需要的东西是思路的清晰以及与之相应的表达的清晰，运用思想时的那种轻车熟路是一个有教养的人（civilizedman）的标志之一。

前者是一种天赋，而后者部分也是天赋，但更多地是在这个国家还相对罕见的训练的结果。

但这并不是唯一的要求。

律师不仅要说服法官，还要说服陪审团，他要在各种委员会面前辩论，要处理各种立法问题，要让各行各业的人相信他试图说明的东西。

你可以只用推理来说服法律人接受一个法律命题，但要让未经训练的人接受一个关于行为或生活的问题，就必须同时运用你与生俱来的一切能力。

一个人最深的信念是他所有的能力、激情以及全部经验的产物；在某种程度上，人会把他的信念融入到任何混合的和实际的问题中去。

为了激发战斗信念，整个人的激情都必须被唤起。

当激情被唤起时有时比较容易被引导。

但如果要引导一个人，或者甚至是调动他与生俱来的天赋，你要做的就必须比清晰地表达你的主张更多，你必须能绘出可以让一个人通过想象达到他想要的结论的交通线路图。

坏人会利用一切阶级偏见、卑劣的嫉妒或者低俗的怀疑来唤醒他的倾听者，以使他们倒向他那一边。

高尚的人则会揭示出人们心中从未被怀疑过的渴望的力量，让崇高而宽宏的思想高高飞翔，并用翅膀载着他们越过前进道路上的沟沟壑壑。

可无论好坏，一个善于说服的人都有办法辨别他所要应对的种种天性，并且通过某种直觉感到它们更容易朝哪些方向流动，以及它们将会在哪里改变方向。

我所接触到的绝大多数非常成功的陪审团律师（jurylawyers）都拥有某些想象的小火花，或者至少是触动。

我们都知道，最著名的人拥有大量这样的东西。

这一点点小火花产生的后果令人惊叹，就像任何人在将成功的演讲与诗歌或者甚至是与我们文学中著名的散文篇章相比时都能看到的那样。

坚强的体格

如果一个人想在这个职业里留下更为辉煌的足迹，就应当提到另一个前提条件，那就是一个坚强的体格。

这不一定是位列荣誉人群中的那种能力，而是一种在面对困难时能够生存并且保持工作秩序的才能。

辩护律师（advocate）必须承受超长智力运动的高度紧张，经常伴随着身体消耗，有时候还有巨大的兴奋感和焦虑感，顾问律师（adviser）也几乎如此。

这种工作节奏令人精疲力尽，许多最成功的律师在中年时倒下了，需要休息一段时间，有时甚至是几年，而当他们回来重新开始工作时，也必须采用更有节制的步调和高度的谨慎。

如果他们不是非凡的人，那么他们就根本不会回来。

（2）律师以外其他法律领域成功所需要的能力

我已经谈到了在我看来要在律师界取得巨大成功所最需要的种种天赋。

在法律领域里还有一些更加宁静和令人愉快的地方，那里所需要的天赋要少一些。

应该说，法律提供了就业机会，或者至少给许多种不同的才能提供了一个开放的机会。

就像人们说波士顿这座城市那样，它是一个启程的好地方。

3、在法律领域的成功很大程度上取决于先天的能力，但是也不能离开后天的奋斗

在一个人实际做决定时，还有很多需要考虑的次要因素，比如一副好嗓子、坚强的性格和良好的关系。

但我并不认为一个辉煌的开始有多么重要；毕竟这一战役最终将取决于一个人与生俱来的能力。

我们自身的能力是预先注定的，在人们共同生活的巨大动荡里，绝大多数人迟早会找到他们所属的位置。

如果你选择了的话，那么这就是你的命运，但人命运的一部分以及那个必然结果所必须经历的手段就是奋斗。

在某种意义上，一个人想要的就是他能得到的。

他灵魂的欲望就是他命运的先知。

霍姆斯：

《法律的道路》

编者按：

小奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWendellHolmes,Jr.，1841年3月8日-1935年3月6日）是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子，他是美国著名法学家，美国最高法院大法官。

“法律之路（ThePathoftheLaw）”，载于《哈佛法律评论》第10卷。

【内容提要】在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。

在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。

生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。

从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。

在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。

在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。

尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。

当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：

“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。

”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。

他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。

霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。

不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。

但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。

这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。

尽管篇幅不长，它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。

在这里，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：

注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为（而非内在心态）视作对象的客观主义、以经验探索（而非纯粹的逻辑推演）为基础的实证主义。

从他的娓娓论述中，我们看到了一位尊重传统的普通法系法官对传统的（经常也是空洞与贫困的）历史主义解释的不满足，一位现实主义的法学家对法律理想状态的不懈追求，以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。

霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能，而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。

今天，随着法律经济学与法律社会学（或某一天真正意义的“法律科学”）的兴起，说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向，或许并不过分。

在一项著名的反对意见中，霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我［对言论自由］的信念”表示歉意。

在此，我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于学界同仁的指正。

本文译者：

张千帆、杨春福、黄斌

在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。

我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。

这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。

人们总想知道：

在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。

因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。

我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

（研究法律是为了预测）

在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。

它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。

它们可被恰如其分地称为法律的神谕。

就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。

从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。

一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。

过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。

法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。

混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：

“把车放在马前面”，即因果倒置——译注。

）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。

但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：

一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。

在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。

它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。

对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。

在一个既定