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模型作品定义重构
王迁：
“模型作品”定义重构
2011-12-20
摘要：
《著作权法实施条例》将《伯尔尼公约》中的“model”直译为中文“模型作品”，并定义为“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”，导致了自相矛盾:
为了对现有物体进行展示、试验或观测，根据实物的形状结构严格按比例制成的物品无法符合“独创性”的要件，但有艺术创造的模型，却又不符合上述定义中的目的要件和制作方法要件。
《伯尔尼公约》中的“model”是指对作品或物品的立体造型设计。
我国立法应当还“model”的本来含义，将立体作品的原型或者根据实物、人或动物的形状制成的具有独创性的模型列为保护对象。
关键词：
模型 模型作品 外观设计
“模型作品”是我国《著作权法》第3条第7项明文列出的一种法定作品类型。
《著作权法实施条例》第4条第13项对“模型作品”的定义是:
“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。
”【1】笔者认为:
对“模型作品”的这一定义是错误理解《伯尔尼公约》中“model”一词的结果，该定义有自相矛盾之处，并导致司法实践中出现了混乱。
因此，有必要对其进行重构。
一、立法对“模型作品”的定义自相矛盾
根据《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义，“模型作品”必须根据有“形状和结构”的“物体”制成，此“物体”显然是指具有长、宽、高的属性，占据一定物理空间的实物，而“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”的“模型作品”也当然是三维的。
因此，要制作“模型作品”，必须经过一个将实物按比例进行放大、缩小或按原尺寸制作的过程。
但是，根据《著作权法实施条例》第2条的规定，只有具备“独创性”的“智力成果”才能构成著作权法意义上的作品，“模型作品”作为一种法定的作品类型，当然也必须具备独创性。
那么，一个将实物按比例制成另一物品的过程如何体现独创性呢?
笔者试分两种情况进行讨论。
（一）模型准确再现了实物
如果模型是严格地按照一定比例对实物进行放大、缩小或按原尺寸制成的，而没有在外形、结构或装饰等方面作出任何改变，那么这样的模型是不具备独创性的。
这是因为独创性要求劳动者独立贡献出了源自于本人、能够被客观识别的东西。
虽然考虑到两名劳动者有可能出于巧合，各自独立创作出相同智力成果，因此不能将独创性解读为“在世界上独一无二”，但在排除出于巧合存在相同智力成果的情况下，独创性实际上要求劳动者必须是贡献出有别于前人智力成果的新成果，而不能仅仅重复前人的智力成果。
任何物体都是由点、线、面和几何结构等诸多要素构成的，而制作精确放大版、缩小版或按原尺寸制作模型的劳动者并没有贡献出源自其本人的任何新的点、线、面和几何结构，而是按照比例关系准确地再现了它们。
需要指出的是:
有些模型的制作完全是工业化流程的产物，另一些模型则需要纯手工制作，需要艺人高超的技巧。
但即使是后者，由于最终形成的模型与原物相比，除了尺寸严格按比例缩放之外，并没有产生可以被客观识别的、“源自于制作者”的成果，制作者所运用的仅仅是为进行“精确复制”所需要的技巧，因而由此形成的也只是大尺寸、小尺寸或原尺寸的复制件而已。
英国版权判例也指出:
“通过绘画去制作完美的复制件，或制作放大版的照片都需要极大的技巧、判断和劳动，但是没有人会认为油画的复制件或放大版的照片是具有‘独创性’的艺术作品并能获得版权保护。
仅仅存在于复制过程中的技巧、劳动或判断并不足以产生独创性。
”【2】换言之，如果原物本身就体现了造型艺术作品，则这种制作过程产生的仅仅是“作品的模型（复制件）”而不是“模型作品”。
因此，当他人未经许可以复制、发行等方式利用“作品的模型”时，只可能侵犯原造型艺术作品的著作权，而不是既侵犯了原造型艺术作品的著作权，又侵犯了模型的著作权，或者只侵犯了模型的著作权，而不侵犯原造型艺术作品的著作权。
因为在此情况下，原物和模型只不过是同一作品的两种体现（原件和复制件），只存在一个著作权。
（二）模型未能准确再现实物
如果模型的制作者在根据实物进行缩小、放大或按原尺寸制作的过程中，没有严格地按照各构成要素的比例关系，而是人为地改变了点、线、面或几何结构，导致最终形成的物品在内容上与原作品存在显著差异，则制作者贡献出了源自于本人的成果，而不是单纯地再现原作品。
例如，在对人像雕塑进行缩小的过程中，刻意改变人像的表情或面部特征，导致缩小版的人像雕塑具有嘲讽的视觉效果。
再如，以波音飞机为原型，制作供儿童玩耍的玩具，该玩具并非飞机的精确缩小版，而是适应儿童的审美心理，对飞机各部分的形状进行了重新塑造和艺术加工。
在这种情况下，制作者的确在保留原作品基本艺术表达的情况下，通过增加新的艺术表达创作出了新作品，也即原作品的演绎作品。
但是，对于这样一种作品，能否符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义却是值得质疑的。
首先，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义中有“目的要件”，即要求该模型必须“为展示、试验或者观测等用途”而制作，“试验或者观测”显然要求模型精确地再现原物，否则无法实现这类用途。
例如，在研发飞机的过程中，需要“将飞机做成几何相似的小尺度模型”，利用相对性原理和相似性原理，将其置于风洞中进行试验。
在我国国防科研人员研发歼10战机的过程中，将模型放在风洞中进行了一万多次的试验，为飞机研制提供了大量科学准确的气动试验数据。
【3】可以想象，用于试验和观测的歼10战机模型，只要在造型和结构上与真机有丝毫的差异，研发工作就会前功尽弃。
而“展示”的对象显然是原“物体”，也即制作模型是为了让观看者从中了解原“物体”。
如果模型与原“物体”在内容上相去甚远，就达不到“展示”的目的了。
例如，2010年中央电视台春节联欢晚会展示了我国新近研制的飞行器“天宫一号”的模型。
【4】为了让全国观众了解“天宫一号”的全貌，该模型必须是实物的精确缩小版，否则央视的“展示”不是愚弄观众么?
其次，“模型作品”定义中还有“制作方法要件”，即“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。
“按比例制成”当然是对原“物体”按统一的比例缩小、放大或按1∶1的比例原样制作，从而在模型中保持原“物体”的“形状和结构”，而不可能是对其中一部分按10∶1的比例，对另一部分又按20∶1的比例进行制作。
因此，上文提及的可具有独创性的制作实例———在对人像雕塑进行缩小的过程中，刻意改变人像的表情或面部特征，不符合立法对“模型作品”的定义。
由此可见，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义是自相矛盾的。
“模型作品”必须符合独创性的要求，但对“模型作品”的定义却恰恰排斥了有独创性的制作过程。
实际上，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义直接来源于《现代汉语词典》对“模型”的第一个释义———“依照实物的形状和结构按比例制成的物品，多用来展览或实验”。
【5】但这种简单的照搬却带来了严重的问题:
“模型”与“模型作品”的混淆。
在风洞中进行试验的歼10战机模型是符合《现代汉语词典》定义的“模型”，却并非著作权法意义上的“模型作品”。
二、立法对“模型作品”的定义所造成的司法实践中的问题
目前的司法实践中，在原告主张自己制作的模型被未经许可使用的情况下，一些法院不加区分地认定:
（1）模型是“模型作品”；
（2）模型制作者享有“模型作品”的著作权。
例如，在“北京赛野模型公司诉北京市京一天成模型制作中心案”中，原告制作了“万润家园”等5个房地产项目的建筑模型。
法院在没有深入阐述理由的情况下认定:
涉案的5个参展房地产项目建筑模型是受我国著作权法保护的模型作品。
原告是上述模型作品的作者，并依法享有著作权。
【6】
同样，在“深圳市广益塑胶公司诉周亚波案”中，原告指称被告拷贝了自己研制的织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标等产品图片近400张，并擅自发布。
法院认定原告发布的产品图片属于著作权法中的“图形作品和模型作品”。
【7】
如上文所述，如果建筑模型是严格地按照一定比例，根据建筑物制作的建筑模型，则在原建筑本身就是建筑作品的情况下，建筑模型与建筑物相比，无独创性可言。
二者体现的是同一个建筑作品，而不是“建筑作品”和“模型作品”这两个不同的作品。
【8】这一点在许多国家的著作权立法中都得到了确认。
【9】例如，英国《版权法》第4条规定:
“建筑（作品）”包括为建造建筑物所制作的模型（model）。
美国《版权法》第101条规定:
“建筑作品”是在任何表达介质上体现出的对建筑物的设计。
在“Shine诉Childs案”中，法院认定:
在建筑模型中体现的对各种设计要素的安排和组织符合建筑作品的定义。
【10】在这种情况下，建筑作品的著作权人（往往为建筑设计师事务所或根据合同取得著作权的开发商），才是建筑模型被他人未经许可使用时适格的权利主体，而“织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标”等纯粹的工业产品并不是作品。
为了真实地展示产品而严格按照比例制作的模型并无独创性可言，将其认定为“模型作品”是违背著作权法原理的。
【11】
当然，在根据实物制作模型的过程中，如果制作者进行了艺术的抽象或增加了艺术装饰，则完全可能符合独创性的要求。
但法院在未比较模型与原物，未考查模型独创性的情况下，认定模型就是作品，在逻辑上是值得商榷的。
而在另一类案例中，法院认定的“模型作品”符合独创性的要求，却不符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义。
在“徐慧玖诉上海东方书报刊服务有限公司案”中，原告参加了被告对“第二代东方书报亭”设计方案的征集活动，其绘制了新一代东方书报亭的设计图并制作了模型。
在原告发现被告启用的东方快报亭与之设计相似时，便起诉被告侵权。
但由于在起诉时，原告只完成了建筑作品的设计图及模型，并没有实际建成建筑作品，因而法院一直将涉案模型称为“模型作品”。
【12】
从该案的案情来看，原告自行设计了图纸和模型，而且图纸和模型体现出的设计还有一些区别，因此涉案模型确实可以构成作品。
但是问题在于:
该模型并不符合《著作权法实施条例》为“模型作品”设定的“制作方法要件”———“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。
因为原告是根据图纸制作模型的，而并不是根据任何已建成的东方快报亭（物体），按照一定比例制作模型。
但这一问题的出现，主要是因为立法对“模型作品”的定义本身存在矛盾。
三、问题的根源:
错误理解《伯尔尼公约》中“model”的含义
那么，为什么《著作权法实施条例》会如此定义“模型作品”呢?
笔者臆测，这是因为《伯尔尼公约》第2条第7款规定:
应由本联盟成员国自行决定其立法适用于实用艺术作品、工业设计（industrialdesigns）和“models”的范围，以及保护的条件。
其中“models”一词被直译成“模型”。
【13】但是，这种直译是存在问题的。
世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中对“model”的解释是:
在物质载体上，对艺术作品或商品的外观作出的立体造型设计，它提供了制作艺术作品或制造工业产品的样式。
【14】从该释义中可清楚地看出，“model”的意思与汉语中的“模型”差异极大，甚至可以说是南辕北辙。
汉语中的“模型”，正如《现代汉语词典》所定义的那样，是先有实物，再根据该实物的形状和结构按比例制作的物品。
而在著作权法中，则是先有“model”，再根据“model”的样式，制作立体艺术作品或工业产品。
英国《版权法》第4条中的用语是:
“为建造建筑物所制作的‘model’。
”美国1909年《版权法》第5条将“艺术作品，以及为艺术作品所作的‘model’或设计”列为一类法定作品。
该法第1条更是清楚地规定:
当受保护的作品是对艺术作品的“model”或设计时，版权人享有实现、完成它（complete，execute，andfinishit）的专有权利。
【15】这些立法中的“model”都特指为最终完成立体作品而做的造型设计。
对于这一点，可供参考的是对《巴黎公约》中“utilitymodel”的翻译，对该术语的正确中文翻译就是专利法中的“实用新型”。
【16】显然，该术语中的“model”并非汉语意义上的“模型”———根据已有实物按比例制作的物品。
根据《专利法》第2条的规定，“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
作为一种“技术方案”，“实用新型”是制造最终产品的基础。
从过程上看，是先有“实用新型”这一技术方案，后有根据该方案制造的产品。
从专利授权的角度看，要获得实用新型专利权，只需要提交技术方案，并不需要提交最终产品。
对此，郑成思教授也早已指出:
“在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条（7）款（中文译本）里，可以见到专门把‘模型’列为可受保护的客体之一。
但这不过是翻译技术问题，或可以说是翻译上的一种失误。
……该款所指的实际是‘立体外观设计’，以与‘平面外观设计’（Design）相对应。
”【17】
上文曾提及:
英国《版权法》第4条规定:
“建筑（作品）”包括为建造建筑物所制作的模型（model）。
英国有关版权法的权威著作就对此清楚地指出:
“如果一个模型是为了建造（建筑物）的目的而制作的（amodelforabuilding），则该模型可以作为建筑作品受到保护。
该用语没有提到‘对建筑物制作的模型’（amodelofabuilding），说明该条款是有意要区分这两种情况。
‘为了’这一用语暗示了制作模型与意图建造的建筑物之间的积极联系。
在这方面，这种模型与建筑示意图与草图一样，是在完成对建筑物或构筑物的设计过程中的准备性工作。
这就排除了根据建筑作品而制作的模型，因为这种模型不是为了显示将要建造的建筑物或构筑物的造型而制作的。
如果这种模型能够受保护，也是作为手工艺品受到保护。
”【18】
因此，著作权法意义上的“model”并不是汉语意义上“物体的模型”，而是“对作品或物品的立体造型设计”。
如果使用更为简洁通俗的译法，可以采用“原型”，即以“原型”体现的造型设计。
《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义之所以自相矛盾，是因为其用汉语中“模型”的通常含义代替了“model”在著作权法中的应有之义。
四、正确地界定“模型作品”
既然《著作权法实施条例》对“模型作品”定义中的问题来源于对《伯尔尼公约》中的“model”的误读，立法者就应当正本清源，在正确理解“model”的基础上重新定义“模型作品”。
下文笔者将讨论三种情况下制作的“model”是否应当受到著作权法的保护。
（一）立体作品的“原型”
从上述世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中的解释来看，“model”应当指以“原型”形式体现的立体造型设计。
这种立体的造型设计，首先针对一切受保护的立体作品，包括纯造型艺术作品、建筑作品和实用艺术作品。
【19】从立体作品的创作过程来看，往往需要先画出设计草图，再根据草图制作“原型”，【20】最后再根据“原型”最终完成作品。
换言之，“原型”是完成立体作品的一个中间步骤，而只要具备了构成作品的条件，同样应当受到保护。
如果在最终作品完成之前，他人未经许可以受专有权利控制的方式使用了该“原型”，则应构成侵权。
需要指出的是，与“原型”相比，最终完成的立体作品究竟只是同一作品在新载体上的表达，还是一件新的作品，取决于具体情况。
有时“原型”的外部形状、构造及相应的美感已与最终作品相差无几，最终作品与“原型”相比并不具有著作权法上的独创性。
此时“原型”与最终作品是同一作品，作者对“原型”和最终作品享有的是同一个著作权。
有时“原型”却类似于作品的初稿，尚不具备最终作品的许多特征。
在这种情况下，最终作品和“原型”完全可以构成两件作品，只是最终作品可被视为“原型”的演绎作品。
无论在哪种情况下，从理论上讲，“原型”均可归入最终作品的相应类别并受到保护。
例如，雕刻和建筑作品的“原型”就可分别作为美术作品和建筑作品加以保护。
因此，似乎没有必要将“原型”从其最终作品的类别（如美术作品、建筑作品、实用艺术作品）中单独列出。
但是，从务实的角度看，“原型”作为创作作品的中间步骤，往往被公众视为未完成的作品，特别是那些按小比例尺制作的“原型”更会给公众这种印象。
与最终作品相比，“原型”能否作为作品受到保护就成为令不少人产生疑虑的问题。
如果“原型”在被未经许可利用时，最终作品尚未完成，权利人就无法拿出最终作品主张“原型”与最终作品同样应当受保护，而只能单独主张“原型”就是受保护的作品。
【21】此时，将“原型”明确列为受保护的作品，就能够起到澄清的作用。
许多国家著作权立法中列举的法定作品类别中包“model”，也正是基于这种考虑。
（二）不构成作品的工业产品的“原型”
上文的讨论只针对“立体作品的‘原型’”，而不涉及不构成作品（包括实用艺术作品）的工业产品的“原型”。
那么，这种纯工业产品的“原型”能否受到著作权法的保护呢?
《伯尔尼公约》第2条第7款规定:
可由成员国自行决定其立法适用于实用艺术作品、工业设计和model（即上文提及的“原型”———以“原型”形式体现的立体造型设计）的范围，以及保护的条件。
其中，“实用艺术作品”如其名称所示，必须具有艺术性，这也是我国将“实用艺术作品”归入“美术作品”进行保护的原因。
【22】而“工业设计和model”则未必有艺术性。
笔者认为，不构成作品（包括实用艺术作品）的工业产品的原型，并不具备艺术性，其唯一用途在于生产、制造工业产品，【23】对此我国《著作权法》不应当提供保护。
首先，根据《伯尔尼公约》第2条第7款的规定，成员国可以选择对“工业设计和model”的保护模式。
第一种模式是给予其特殊保护，如果没有采用第一种模式，则必须采用第二种模式，即将其作为艺术作品加以保护。
根据《伯尔尼公约指南》的解释，这种“特殊保护”是指以注册为前提的保护。
只有不存在这种特殊保护时，才需要通过著作权法加以保护，也就是无需履行任何手续就可以受到保护。
【24】显然，《伯尔尼公约》所说的“特殊保护”是指工业产权保护，而不是著作权保护。
因为只有工业产权保护才需要履行申请注册等手续。
而我国《专利法》对于实用新型和工业产品外观设计已经提供了保护（而且我国对外观设计的保护包括对三维产品外观设计的保护）。
对于无法构成作品的工业产品的原型，没有给予其著作权保护的国际义务。
其次，在我国的司法实践中，法院一直要求实用品应具有一定的艺术性，否则拒绝将其作为“实用艺术作品”加以保护。
在著名的“乐高诉可高案”中，法院指出:
“实用艺术作品一般应当具备艺术性……艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。
”【25】在“宜家诉台州市中天塑业公司案”中，法院更是清楚地指出:
“实用艺术作品的艺术性必须满足美术作品对于作品艺术性的最低要求，才能够获得著作权法的保护。
”【26】据此，法院认为该案涉及的两款儿童椅和儿童凳“属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳，在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，因此不属于美术作品范畴中的实用艺术作品，不受我国著作权法保护”。
由此可见，完全没有艺术性或艺术性无法达到著作权法最低要求的实用品不能作为“实用艺术作品”受到著作权法的保护。
如果对于不具有最低限度艺术性的纯工业产品原型也给予著作权保护，会使以实用品具有艺术性作为著作权保护前提的司法实践变得毫无意义，并导致逻辑上的混乱。
有法院已经在审理涉及“模型作品”的诉讼中注意到了这一点。
在“深圳市侨凯实业发展公司诉深圳市赛克得智能技术公司案”中，原告主张一个外币验钞机的外壳（无机芯）是“模型作品”。
法院认定:
“外币验钞机属工业产品，侨凯公司也未提供证据证明该外币验钞机的外壳具有其独创性和艺术性，因此，该实物不构成著作权法意义上的模型作品。
……该外币验钞机的外壳属于工业产品上的外观设计，属专利法的保护范围，而不属于著作权法的保护范围。
”【27】笔者对此完全赞同。
最后，我国履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第25条第2款的方式也印证了上述结论。
该条规定:
各成员可以通过工业设计法或版权法履行保护纺织品外观设计（textiledesigns）的义务。
2004年，瑞士政府征询我国履行该条承诺的情况。
国家版权局对此征询答复如下:
“包括纺织品外观设计在内的工业品外观设计，只要符合构成‘美术作品’条件的，著作权法就予以保护。
也就是说，TRIPS协议第25．2条的要求在我国著作权法中得到了体现。
”【28】由此可见，在我国《专利法》已经对纺织品外观设计提供保护的情况下，我国《著作权法》应仅限于保护符合美术作品构成条件的纺织品外观设计，而不是无条件地保护所有纺织品外观设计。
《伯尔尼公约》第2条第7款与TRIPS协议第25条第2款的规定是类似的，在《专利法》已经能够对工业品平面或立体的外观设计（原型）提供保护的情况下，《著作权法》不应被解释为可以保护一切工业品的原型，而无论其艺术性如何。
（三）根据实物、人或动物制作的有独创性的“模型”
上文已经指出:
为了真实再现实物或对实物进行观察和试验，严格依照实物的形状和结构，以一定比例制作的模型难以达到独创性的要求。
但是，如果仅仅是以实物为“模特”，在制作模型时为了追求美观，在模型中改变了源自于实物的形状、结构和其他外部特征或进行了修饰，使得模型具有了独立的、能够与其实用功能相分离的审美价值，则该模型就不再是实物的复制品，而是符合独创性要求的作品了。
前文提及的具有嘲讽效果的缩小版人像雕塑和波音飞机玩具都是典型实例。
此处所说的“实物”，即《著作权法实施条例》对“模型作品”定义中的“物体”，是指自然界天然存在的物（如陨石、硅化木）和制造物（如雕刻、飞机），并不包括有生命的人类和动物。
但有人也将以有生命的人和动物为模特制作的雕像或玩偶称为“模型”。
【29】然而，这种“模型”的独创性则是不言而喻的:
一方面，制作者要以独特视角选择人或动物的特定姿态;另一方面，由于模型不可能百分之百地精确再现生命体的许多特征，同时为使“模型”具有一定美感，制作者必须进行艺术的抽象以及美学上的修饰，由此形成的“模型”自然可以构成作品。
同样，在涉及地理、医学等科学领域的教学中，往往需要制作模型教具，如地形剖面模型和人体模型等。
这些教具往往并非是实物的精确再现，而是在形状和结构方面进行了艺术抽象，或在线条、色彩上有独特的设计。
例如，为了说明人体结构而制作的人体模型中，需要有以三维形态表现的小肠等器官。
在教学模型中，不可能按照真人小肠的长度，将小肠的所有弯曲全部展现出来，而是根据教学的需要进行取舍，只制作出最为重要的部分，并配合有所夸张的色彩和形状，使学生留下深刻的印象。
这类符合独创性要求的教学模型当然也可以构成作品。
正是基于这个原因，美国版权局在1959年颁布的条例中，明确承认立体的地形模型（reliefmodels）可构成作品。
【30】
在美国发生的“PivotPoint诉CharleneProds案”中，原告聘请艺术家设计并制作了一个模型头像并命名为“玛拉”（Mara），作为发型设计和培训的工具。
被告未经许可复制并销售与“玛拉”极为相似的模型头像，双方就该模型能否受版权法保护发生了争议。
美国第七巡回法院认为，可以从“玛拉”中看出“时尚T台模特”眼中“饥渴的神情”，【31】“玛拉”的特定面部特征体现了设计师的艺术判断，因此“玛拉”被认定为作品。
【32】再如，在“Hart诉DanCh
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