11年民事诉讼法司考新增考点.docx

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11年民事诉讼法司考新增考点

2011年民事诉讼法司考新增考点

　　　　　　　　2011年司考新增考点：

民事诉讼与仲裁法　　民事诉讼法新增考点：

　　1、民事诉讼法的属性　　民事诉讼法的属性有三个方面：

（1）从其在法律体系中所处的地位来讲，属于基本法的范畴

（2）从其调整的社会关系来分析，属于独立的部门法（3）从其规范内容上来讲，属于程序法2、法院受理起诉的法律效果　　根据《民事诉讼法》第111条规定，人民法院对于符合本法108条的起诉条件的，必须受理，对于本条列举的7种情形，分别处理。

考生需要熟悉本条所列举的7种情形，受理起诉后，人民法院依据不同情形作出处理：

　　认为属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；认为属于仲裁范围的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；应当其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；认为不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；对于判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　3、举证期限的特别规定　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：

举证期限可以当事人协商一致，并经人民法院认可。

人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

考生应当注意举证期限的确定方式，人民法院指定的举证期限的日期限制。

　　4、庭前准备　　庭前准备阶段，考生需要重点记忆两个考点：

一是人民法院在必要时委托外地人民法院调查，外地人民法院在30日内故未能完成调查的，应当函告委托人民法院，二是必要共同诉讼人未参加诉讼的，人民法院“应当”通知起参加诉讼。

　　5、传唤当事人及其他诉讼参与人　　人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。

公开审理的，应当公告当事人姓名、案和开庭的时间、地点。

　　6、简易程序　　考生在简易程序中需要明确简易程序的适用条件，适用程序和审理期限。

具体法条见于民事诉讼法第142至146条。

　　注：

2011年卷三87题考过此考点7、上诉撤回的法律后果　　　　1　　　　《民事诉讼法》第156条规定：

第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，第二审人民法院裁定。

　　人民法院如果裁定允许撤回上诉，则发生如下法律后果：

撤回上诉即是为没有上诉，此时如果对一审的上诉期未满，一审裁判在上诉期满后生效；如果一审裁判过了上诉期，则一审裁判自二审裁定准许撤回上诉之日起生效。

　　5、公民宣告失踪判决　　宣告公民失踪案件属于特别程序的规定，考生需要掌握：

宣告失踪的前提条件是公民下落不明满两年　　利害关系人向下落不明人住所地的基层人民法院提出人民法院受理宣告失踪案件，应当发出公告，公告期为3个月被宣告失踪人重新出现时，法院应当重新作出判决，撤销原判决。

6、人民法院提起再审的条件　　根据《民事诉讼法》第177条规定，人民法院认为有下列情形之一的，应当提起再审：

各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

　　最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　考生需要注意人民法院提起再审的主体是各级人民法院院长、最高人民法院，以及上级人民法院。

　　7、抗诉对象　　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

　　地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

也就是说，最高人民检察院的抗诉对象是各级人民法院的生效民事判决和裁定，其他各级人民检察院的抗诉对象是下级人民法院的生效民事判决和裁定，最低一级的检察院没有抗诉权。

　　8、人民法院对检察院民事案件抗诉的处理　　人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第项至第项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。

　　人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

考生需要注意人民法院作出再审裁定的期限以及需要交下级人民法院审理的具体情形，熟悉民事诉讼法第179条的规定。

　　9、当事人申请再审的管辖法院　　2　　　　民事诉讼法第178条规定：

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

　　根据此条，考生需明确申请再审的管辖法院为作出生效裁判的法院的上一级法院。

即除了基层法院之外，中级、高级和最高人民法院都有可能成为再审的管辖法院。

　　10、申请再审应当提交的的材料　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第3、4条的规定，当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。

当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。

如果提交的材料不符合上述规定的，人民法院应当要求申请再审人补充或者改正。

　　11、执行通知和立即执行　　《民事诉讼法》第216条规定：

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

　　注意：

被执行人只有在被执行人不履行法律文书确定的内容，并有可能隐匿转移财产的双重条件下，执行员才可以立即采取强制措施执行　　12、案外人异议之诉　　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理成立的，裁定中止对该标的的执行；理不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　考生需要明确案外人的异议需要执行机构先行审查、对审查不服的再通过诉讼程序予以确定　　13、限制被执行人高消费　　《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》对被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，作了限制其高消费的具体规定，考生需要掌握高消费的具体内容，司法解释区分了作为自然人和单位的限制高消费的具体内容。

主要如下：

　　被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：

被执行人为自然人的：

限制内容有乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；购买非经营必需车辆；旅游、度假；子女就读高收费私立学校；支付高额保费购买保险理财产品；其他非生活和工作必需的高消费行为。

　　被执行人为单位的：

被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施本条第一款规定的行为。

　　14、暂缓执行　　3　　　　《民事诉讼法》第208条规定：

在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。

被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

　　注意：

暂缓执行的条件是被执行人提供担保并经申请执行人同意，而非法院同意。

被执行人逾期仍不执行，法院有权主动执行担保财产，不再需要申请执行人的同意。

　　注：

《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》为新增的司法解释，考生需要熟悉。

　　修改考点：

将民事诉讼的特征修改为民事诉讼的特点、将为什么某些案件不需要制作调解书修改为不需要制作调解书的情形、将特别程序的特点理解改为了解、将公示催告程序的特点理解改为了解、将公示催告程序案件的审理、裁判及除权判决的效力了解改为理解　　删除考点：

民事诉讼法与相邻法律部门之间的关系、民事诉讼主管的标准、当事人适格与新型诉讼、证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用。

　　仲裁法新增考点：

1、仲裁的概念　　仲裁是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。

　　考生注意仲裁概念区别鱼民事诉讼的不同点，区别记忆。

2、仲裁的类型　　根据不同的标准，仲裁可以划分不同类型。

依据是否具有涉外因素，可以分为涉外仲裁与国内仲裁；依据是否在常设的仲裁机构中仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁；根据所依据的尸体行规范的不同，可以分为法定仲裁和友好仲裁。

　　3、仲裁与民事诉讼的关系　　仲裁与民事诉讼既有联系又有区别：

区别：

　　仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，自愿将争议提交仲裁机关。

而民事诉讼只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。

　　当事人有权选择仲裁员。

而民事诉讼的审判人员人民法院决定。

　　仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。

而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。

　　仲裁实行一审终局制。

当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。

而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。

　　联系：

　　仲裁权利的实现需要民事诉讼程序的参与，具体如仲裁协议效力的确认和审查，仲裁过程中财产保全和证据保全，仲裁裁决的撤销和执行都离不开民事诉讼程序。

　　4　　　　4、仲裁协议　　在仲裁协议中，增加了“当事人可以通过原已达成仲裁协议解决问题”，考生需要注意，如果在试卷中出现此选项，是正确选项。

　　5、仲裁的独立性　　《仲裁法》第19条规定：

仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

　　考生需明确仲裁协议的独立性含义，不因合同的无效而无效，即使合同被解除，双方当事人仍可以存在的仲裁协议申请仲裁解决纠纷。

　　6、仲裁协议无效　　根据仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下归于无效，考生需要牢记:

约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；　　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

　　仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效　　删除考点　　1、对仲裁协议的效率提出异议的管辖问题、　　2、国内仲裁与涉外仲裁相关知识点考生可以不再记忆　　5