法理必背.docx
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法理必背
法理必背
方法与法律思维：
法律工作者或者法律人作为法律职业者，应当用一种专门职业的方式，来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。
法是由一定物质生活所决定的，由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序
法的现象，指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。
马克思主义法的本质学说：
法是统治阶级意志的表现，是被上升为国家意志的统治阶级意志，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
法的特征：
规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性
法的作用：
规范作用（指引、评价、教育、预测和强制作用）与社会作用（具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。
可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面）
法的效力具有相对性和局限性。
既然反对法律虚无主义，也反对法律万能论
法的价值：
在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。
法的价值判断：
某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判
法的事实判断：
对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判
两者区别：
判断的取向不同（由于主观意识不同而不同；基本相同的结论）；判断难度不同（主观性较强；注重客观性）；判断方法不同（注重法律的理想状态；强调法律的现实状况）；判断的结果检验不同（长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪；相反）
区别法的价值判断与事实判断的意义：
拓宽法学的评价角度和研究范围；平衡事实与价值之间的固有张力。
法的价值的种类：
自由 秩序 正义（法的价值冲突）
法律规则－是指法律中关于权利义务及法律后果的规定，或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。
法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。
假定、处理、法律后果
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每个条文都完整地表达一个法律规则。
法律规则的种类：
1、按法律规则为主体规定行为模式的不同方式：
授权性规则、义务性规则
2、按是否允许主体进行自主调整，即根据自己的意愿自行设定权利义务：
强行性、 任意性规则
3、按法律规则内容确定性程度的不同分：
确定性规则、相对确定性规则
4、按法律规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前分：
确认性（调整性）、构成性规则
法律原则－在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的稳定的法律原理和准则。
法律原则的种类：
1.基本原则－体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则，内容比具体原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。
具体原则－是基本原则在不同领域或法律调整过程不同阶段的具体化，具体原则的适用必须以基本原则为指导，而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获取体现。
2.从原则的普遍性和稳定性的角度分：
公理性原则－从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。
政策性原则－是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而做出并被确认为法律准则的政治决策
法律概念－在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
法律原则与法律规则的区别（同为法律规范，但在内容、适用范围、适用方式和作用上有区别）
1、内容上，规则的规定是明确具体的，着眼于主体行为及各种条件的共性，其明确具体的目的中削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注个别性
2、在适用范围上，规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观指导性，其适用更广。
3、在适用方式上，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中；原则的适用不是，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，且不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律中。
4、在作用上，规则具有比原则强度在的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决；原则也是法律制度、规范中必不可少的部分。
法的渊源－法的来源。
法的渊源一般指效力意义上的渊源（形式上），主要是各种制定法的形式
法的正式渊源/非正式渊源：
根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。
正式渊源主要为制定法；非正式渊源指具有法律意义的准则和观念（正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等）
当代中国法的渊源：
宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、军事法规和军事规章、国际条约
规范性法律文件的系统化－将不同国家机关制各种规定颁布的范性文件按照一定要求进行分类、整理或加工，使之统一、完整、明确和有序――法律汇编、法典编纂、法律清理
法律汇编－又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定机关、时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。
（最常见的形式）
法典编纂－亦称法律编纂，是指在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件――部门法典的活动。
部门法典－是所有规范性法律文件中最具系统性的一种形式，是某一部门法从特定原则出发、具有特定结构和内在联系的统一整体。
保护主义）
法的一般分类：
1． 根据法的创制方式和表现形式的不同：
成文法－指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”或“立法”。
不成文法－指由国家机关 以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性法律文件形式的法律规范,一般是指习惯法。
通常将判例法归入不成文法.
2．创制主体和适用法律关系主体的不同：
国内法、国际法
3、按照法律规定内容的不同：
实体法－规定的权利和义务直接来自人们在生产和生活中形成的相互关系的要求，如所有权、全权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。
－主法；
程序法－主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，即主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的。
－助法
4、 法律效力、内容和制定程序的不同：
根本法－宪法，是其他法律制定的依据。
普通法－宪法以外的其他法律，内容一般只涉及社会生活的某一方面，法律效力低于宪法
5、根据适用范围的不同：
一般法－在效力范围上具有普遍性的法律，对一般的人和事有效；
特别法－指对特定主体、特定事项、特定地域或在特定时间有效的法律。
一般特别优于一般
法律部门：
又称部门法，是根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和
法律部门是众多的法律规范有机的构成统一整体的“中介”，是法律体系的基本框架
法律部门的划分标准：
一是法律调整的对象，二是法律调整的方法
1、法律调整的对象即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准（民、行政、婚姻家族法等）
2、法律调整的方法是划分法律部门的补充标准（经济、行政、民商、刑法等）
法律体系：
通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。
研究法律体系的意义：
法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础（法学体系的范围更广泛）。
法律体系是在一个国家中一般只有一个（法学体系会出现多个并存）。
研究法律体系，有助于科学地划分法律学科，正确适用法律以及恰当地进行立法预测等。
（当代中国）公法－关于国家利益的法律；私法－关于个人利益的法律；社会法－介于二者之间
中国的法律体系：
宪法/行政法/民法/商法/经济法/劳动法与社会保障法/环境法/刑法/诉讼法/军事法
宪法（国家机关组织、选举、区域自治、特别行政区基本法、授权法、国籍、义务教育、残疾人保障、未成年人保护、妇女权益保障法等）
行政法（调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和，行政复议、国家公务员等一般行政法；食品卫生、药品管理、治安管理、邮政、海关、集会浒示威、铁路等特别行政法）、
民法（婚姻、继承、收养、合同、商标、专利、著作权、担保法等，及相关条例和实施细则）
商法（调整平等主体间的商事关系或商事行为，企业破产、海商、公司、票据、保险－民商合一）
经济法（调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律，企业管理、财政金融税务、宏观调控、有关市场主体和市场秩序的法律法规）
刑法（单行法律法规如国家安全法，附属刑法规范等）
法的效力：
法作为一种国家意志所具有的约束力和强制性，表现为凡是由国家制定或认可的法律规范及其表现形式--规范性法律文件等对主体行为具有的普遍约束力，这种约束力不以主体自身的意愿为转移。
法的效力包括法的效力等级和效力范围。
法的效力等级（法的效力层次或效力位阶）－一国法律体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。
通常应遵循如下原则：
1． 一般制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高
2． 特殊立法的效力优于一般性立法，也即“特殊优于一般”，但仅限于同一主体指定的法律规范
3． 同一制定机关先后就同一领域的问题制定颁布了两个以上的法律时适用“后法优于前法”
4． 同一主体制定的法律规范中，按特定的、更严格的程序制定的效力等级高于按一般程序制定的
5． 被某一国家机关授权的下级机关在授权范围内制定的该项法律、法规
在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅仅授权制定实施细则者除外。
法的效力范围－法律规范的约束力所及的范围,包括法律规范的空间/时间/对象效力范围三方面。
法的空间效力：
包括域内和域外效力。
域外效力指法律在其制定国管辖以外的效力（全国范围、局部区域有效－特定地区、地方性或民族区域自治地方法规两种）
法的时间效力：
何时开始生效（公布日、规定具体时间、公布后一定期限）、何时终止（积极－明示废止、司法实践中默示的废止。
分情况：
新法生效旧法自行失效、新法中明文宣布旧法失效、有权的国家机关废止旧法、立法时明文规定期限、其历史任务已经完成而自然失效）和有无溯及力
法的溯及力,又称法律溯及既往的效力,指新法律可否适用于其生效以前发生的事件和行为的问题（“法律不溯及既往”原则，以及“有利追溯”原则）
法的效力对象－指一国法律规范可以适用的主体范围，对哪些主体有效。
（属地主义、属人主义、保护主义、结合主义即确定法的效力时以属地主义为基础同时结合属人主义和保护主义为补充原则）
法律关系：
是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一。
法律关系的特征：
根据法律规范建立的一种合法的社会关系；体现意志性的特种社会关系；是特定法律主体之间的权利义务关系。
种类：
1、调整性/保护性法律关系：
基于人们合法行为产生/因违法行为而产生、恢复被破坏的权利秩序
2、纵向（隶属）/横向（平权）法律关系：
不平等主体间权力服从关系/平权主体间权利义务关系
3、单向（单务）/双向（双务）和多向（多边）法律关系
4、根据法律关系之间的因果联系：
第一性（主法律关系：
法律规范发挥其指引作用的过程中，在人们合法行为的基础上形成的法律关系）/第二性法律关系（在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救作用）
法律关系的主体：
法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者（自然人、机构和组织、国家）四自二主性：
自主性/自觉性/自为性/自律性，某种主导的/主动的地位
要能够成为法律关系的主体，就必须具有法律关系主体构成的资格，即具有权利能力和行为能力。
权利（义务）能力－能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格，是主体实际取得权利、承担义务的前提条件（一般权利能力：
主体自出生/成立到死亡/解散时都能享有权利的能力或资格；特殊权利能力：
主体在特定条件下具有的权利的能力或资格，要受到年龄或其他方面的条件限制）
行为能力－法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力（公民的意识能力在法律上的反映）
法律权利：
国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段
法律义务：
国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们必须根据权利的内容作出和不得作出一定的行为。
权利和义务的实现：
最重要的是通过国家来保障（明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；通过限制国家机关的权力，建立依法行政、依法司法的制度来保障权利；通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现）
分类：
1）基本权利义务/普通权利义务（宪法所规定的人们在国家政治、经济、文化和社会生活中的根本权利和义务；宪法以外的普通法律所规定的权利和义务）
2）绝对权利义务/相对权利义务（对世权利义务；对人权利义务）
3）个人/集体/国家权利义务
义务的限度：
实际履行的主体资格的限制、时间的界限、利益的界限
法律关系的客体：
主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象（物、人身、精神产品、行为结果）。
同一法律关系可能存在两个或两个以上的客体（如买卖法律关系中的货物和货款）
法律事实－法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象；
（事实构成－两个或两个以上的法律事实所构成的一个引起法律关系产生、变更或消灭的事实整体）
法律事件－法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实
法律行为－是意志行为，是法律关系主体（当事人）的意志的表现（善意、恶意/合法、违法行为）
法律责任－由于违法、违约行为或法律规定而应承受某种不利的法律后果。
特点：
承担法律责任的最终依据是法律；法律责任具有国家强制性
种类：
民事责任－可由当事人协商解决，分违约、一般侵权、特殊侵权、公平责任；
刑事责任－行为人因犯罪行为所必须承受的，由不恰当地机关代表国家所确定的否定性法律后果；
行政责任－一般公民法人违反一般经济、行政管理法律法规；无过错行政责任；行政机关工作人员违法失职行为；及其工作人员在行政诉讼败诉后而产生的行政责任
国家赔偿责任－国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、和其他组织的法定权利与合法权益所应承担的赔偿责任，分行政赔偿与刑事赔偿两部分；
违宪责任－有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任
法律责任与法律权力：
责任的认定、归结与实现离不开国家司法、执法机关的权力（职权）；责任规定了行使权力（职权）越权的后果；
法律责任与法定权利与义务：
规范法律关系主体行事权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；在权利受到妨害、违反法定义务时，又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以实现的保证。
归责的主要原则：
责任法定原则、公正原则、效益原则、合理性原则
免责条件：
时效、不诉及协议免责、自首立功免责、因履行不能而免责
＜免责－以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，可以被部分或全部地免除法律责任；无责任－虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有、即不法律责任承担，如正当防卫和紧急避险。
＞
权利与义务的关系：
结构上的相关关系（互相关联，对立统一）；数量上的等值关系；功能上的互补关系；价值意义上的主次关系
法律制裁－特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
种类：
民事制裁、刑事制裁（主、附加，包括罚金）、行政制裁（行政处罚、劳动教养、行政处分三种）、违宪制裁（撤销、罢免）
立法（法的制定/立、改、废）－一定的国家机关按照法定职权和程序，制定、修改和废止法律及其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
特点：
是一项国家职能活动，为实现国家和社会生活的有效调控；以一定客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并受其他社会因素的影响；产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则；依照法定职权和程序；对有限的社会资源进行制度性分配，反映社会的利益倾向性。
立法是法治的重要内容，是法治的前提和基础；法治是立法的目标，即实现依法治国
立法体制－立法权限划分的制度，它既涉及中央和地方立法权限的划分，也包括同级国家机关之间立法权限的划分。
我国现行立法体制属于“一元多级”
立法原则：
合宪性与合法性；实事求是、从实际出发；民主立法；原则性与灵活性相结合
立法程序：
法律议案的提出；法律案的审议（专门委员会－全体会议进行审议，结果有提付表决、搁置、终止审议三种）；法律的表决和通过（法定多数，公开/秘密表决）；法律的公布（生效的前提，国家主席根据全国人大和其常委的决定，公布法律）
（**法律案的提出机关和人员：
全国人大主席团、全国人大常委会、委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、一个代表团或符合法定人数的全国人大代表、全国人大常委等）
法的实施－法在社会生活被人们实际施行。
（实效－法律规范在实际上被执行、适用和遵守的效果）
法的实现－法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态
法的实施方式分为：
法的遵守、法的执行和法的适用
（法的实现标准：
依法对违反法律的制裁（民事/刑事/行政等）；人们的履约能力是否达到了一定的程度；社会整体人员法律意识的提高程度；社会大众对法律秩序的感受；各国比较性研究；法律活动的成本与收益的比率）
广义的执法－一切国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动；
狭义的执法－专指国家行政机关及其公务员，依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动
执法的特点：
以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家的权威性；执法主体是国家行政机关及其公职人员；具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
执法的基本原则：
依法行政原则；讲求效能原则
司法－国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。
两种情况下需要司法：
公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议，致使法律规定的权利义务无法实现，需要司法机关适用法律裁决纠纷、解决争端；……遇到违法、违约或侵权行为时，需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪，恢复权利（确认、补救、整合功能）
司法的特点：
职权的专有性；程序的法定性；形式的严格性；国家强制性
司法的原则：
司法公正；公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使权力
守法－个人和组织遵守法律，依法办事。
具体来说就是做法所要求之事，不做法所禁止之事，正确行使法定权利，忠实履行法定义务
守法的客观条件：
指不依个人意志为转移，而个人又生活和活动于其中的社会环境。
包括高水平的立法，法律实施的其他形式要同步完善，密切配合
守法的主观条件包括：
高层次的法律意识；良好的道德修养；高度的纪律观念
违法－广义指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法；狭义的违法行为也可称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为
违法行为的构成要件：
以违反法律为前提；必须是某种违反法律规定的行为；违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为；一般必须有行为人的故意或过失；违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力
狭义的法律监督：
有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促；广义：
所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促
法律监督的实质：
以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种权力的行为和其他法律活动进行监视、约束、检查和督促等
法律监督的构成：
监督的主体（国家机关、社会组织和公民）、客体（决定于一国的政治制度，并在一定程度上反映一国民主、法治建设的水平）、内容（包括与客体行为的合法性有关的所有问题）、监督的权力与权利（主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利）
国家法律监督体系（权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督） 社会法律监督体系（党、社会组织、公民和法律职业群体的监督）
法律解释－特定的人或组织对特定法律规定涵义的说明，分正式（法定/有权）和非正式（学理）
法定解释－有权的国家机关按法定职权和程序对法律所作的有法律约束力的解释（立法/司法/行政）
学理解释－属于非法定解释，但并非绝对没有法律效力。
当代中国无法律约束力。
立法解释－通常指有权制定法律、法规的国家权力机关或其常设机关对本身“需要进一步具体含义”以及“法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据”的法律、法规所作的解释。
司法（审判）解释－国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律、法规问题所作的解释。
司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合做出的解释。
当审判解释与检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定
行政解释－由国家行政机关对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。
法律解释的方法：
语法解释（文法、文理、文义解释）、逻辑解释；系统解释（与其他法条联系起来）、历史解释。
（字面解释、限制解释与扩充解释）
法律推理：
在法律辩证中运用法律理由的过程（演绎、归纳、辩证推理）
法律职业离不开对法律解释、推理、思维的运用；法律解释与推理是法律实施的重要前提，也有助于保障法律的正确、公正实施
法产生的根源：
私有制和商品经济的产生、阶级的产生和社会的发展三个方面；法产生的标志是国家产生、权利义务观念的形成及法律诉讼和司法的出现
法与原始社会的社会规范的主要区别：
产生方式不同（自发/国家制定或认可）；反映意志不同（全体氏族成员/统治阶级意志表现）；适用范围不同（本氏族部落成员/整个国家主权范围内）；保证实施的力量不同（威信/国家强制力）
法产生的一般规律：
经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程；经历了从习惯到习惯法、到制定法的发展过程；从与宗教规范、道德规范的浑然一体到分化、相对独立的发展过程。
（法的历史阶段的其他划分方式：
梅因－身份法/契约法，庞德－衡平法/自然法）
法的继承－不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法应是在继承中发展的。
内容：
法律术语、技术和形式；有关社会公共事务的法律规定；反映市场经济规律的法律原则和规范；反映法的一般原则等
法的移植－在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用的法的发展方式。
法的传统－对于法的观念、文化、制度的世代承袭
中国（古代）法的传统：
礼法结合，以礼为主；家庭本位；重刑轻民；执法原情，恭行天礼
法律文化－相对于法的传统而言，主要指现代中国的法律制度和法律观念的总和
法的传统是法律文化的背景和基础，法律文化是法的传统的延伸和发展
法律意识－人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。
结构主要包括：
人们关于法律现象的各种学说，对法的本质和作用的看法，对现行法律的理解、解释和评价，对自己和他人权利、义务的认识和对人们的行为是否合法的评判，对法律的情感、知识等
法律意识具有物质生活条件决定性的同
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