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我国成年人民事行为能力欠缺制度

　　关键词:

行为能力欠缺／可撤销／监护

内容提要:

我国民法对意思能力欠缺的成年人，在行为能力的类型划分上过于简单，在补充方式上僵化，在法律行为之效力的规定上没有实现制度目的。

未来民法典应取消成年无行为能力人，保留限制行为能力人一级。

对限制行为能力人，以意思能力残余的程度为标准，又分为限制大部分法律行为、限制部分法律行为、限制特定法律行为，并设立与之相适应的监护人、保佐人、辅助人予以能力补充。

在法律行为的效力上，限制行为能力人实施的受限制范围内的法律行为，需法定代理人同意或者代理，否则可以撤销，其他法律行为可以单独实施。

同时完善相关的配套制度。

一、我国的成年人行为能力欠缺制度　　

《民法通则》在民事主体制度中，将年满18周岁的自然人规定为完全行为能力人，将不能辨认自己行为的精神病人规定为无行为能力人，将不能完全辨认自己行为的精神病人规定为限制行为能力人。

这两类行为能力欠缺者，由监护人作为法定代理人予以能力补足。

由于行为能力制度与民事主体制度和法律行为制度密切相关。

故在法律行为制度中，《民法通则》又规定：

无行为能力人、限制行为能力的法律行为的效力分别对应着无效、效力待定。

民事行为能力,是法律赋予民事主体的一种法律资格;而法律之所以要赋予这一资格,又以一定的意思能力为前提。

意思能力是法律赋予自然人行为能力的前提，是行为能力的构成要素。

但是，不同的人于不同的情形，其意思能力均有所不同，而“一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为相对方进行某种形式的‘成熟测试’”。

[1]鉴此，法律必须将通过行为能力制度将意思能力“定型化”：

对于经常处于无意思能力状态的人，确定其在法律上无行为能力，不问其实施具体行为时有无意思能力，统统确认其行为无效。

可见，我国民法立法采用的模式：

无行为能力的人无意思能力。

有意思能力则有行为能力。

无行为能力人，其实施的法律行为无效，毫无自主决定权。

而限制行为能力人，只能在法律限定的范围内,进行有效法律行为，其他法律行为原则上须待监护人的补充始能生效。

如此，这两类能力欠缺的精神病人被隔离于交易之外，由监护人代理他们的全部或部分行为，从而避免了精神病人因其意思能力薄弱而可能对自己利益造成的损害，也维护了交易秩序。

由此可知，将意思能力以法律行为能力制度全面定型化的目的：

首先保护欠缺意思能力人，其次保障交易安全。

我国成年人行为能力欠缺制度，实际上是继受了传统大陆法系传统民事立法的模式。

目前从我国已公开的几部民法典草案建议稿来看，成年人行为能力欠缺制度主要内容基本上被保留。

自20世纪中后期，在当代国际人权保障新思潮的冲击下，德、法、日等许多发达国家陆续对行为能力制度进行了大幅度变革。

在当下中国新的社会情势下，我国的行为能力欠缺制度在类型的划分、欠缺的补充方式，欠缺能力人实施的法律行为的效力及相关制度都存在着诸多问题，实有必要进行反思。

二、成年人行为能力欠缺制度的缺陷

行为能力欠缺两种类型的划分过于简化

首先，不能准确地包括精神病人的各种样态，没有实现保护精神病人的制度初衷。

在我国，成年行为能力欠缺者主要指精神病人。

精神病等人的共同特点是意思能力薄弱，但作为一个独立的个体，每个人薄弱的程度千差万别，在欠缺的量上有多有少，在质上或高或低，每个人残留的意思能力并不相同。

例如，有的精神病人对一些行为有判断能力而对个别行为无判断能力;有人则对某一类特定行为有判断能力而对一部分或者大部分则不具备。

这一事实业已为司法精神鉴定结论证实，某人欠缺缔约能力，但却具备完全的遗嘱能力。

美国的司法判例也承认：

一个无合同能力的精神病人却具备遗嘱能力，因其对意思能力的标准低于合同能力。

同理,婚姻能力对意思能力的要求又低于遗嘱能力。

对同一个能力欠缺者而言，即使在同一天内，不具备遗嘱能力但却具备婚姻能力。

精神病等人作为民事主体，其病情的多样性决定了每个人残留的意思能力千差万别。

而民事立法无视这种事实，在法律上将精神病人的行为能力简化成“无”和“限制”两类，透露出传统民法追求抽象的人而忽视了“具体的人”的气息。

其次，不能涵盖所有的意思能力薄弱者。

类型化的目的主要是保护意思能力不足者，而对那些意思能力同样有欠缺的其他非精神病人，如智障者、身体障碍者、高龄者等人而言，他们都不在类型的范围内。

以智障者为例，在国际残疾人领域，智障者与精神病人合称“心智残疾人”，概因两者皆有意思能力薄弱的同质性。

再如，对于盲、聋、哑等特殊的身体障碍者，囿于其肢体和社会的障碍，他们没有机会与正常人平等地接受教育、也没有机会从正常人的社会中及时获得对称的资讯，实际上，他们同样也欠缺意思形成能力或者意思决定能力。

退一步讲，即便他们可以通过合同法上的“委任合同”委托了意定代理人，也不能“通过自己的行为”去监督代理人保护自己的权益。

因而，他们的行为能力同样有欠缺需要补充。

此外，还有高龄者，他们的特点是随年龄增高，意思能力渐次丧失，这一样态显然不在“无行为能力”和“限制行为能力”两类内。

而当下中国社会的实情显示：

高龄人的数量高于精神病人，例如，在2004年，我国老年人达亿，其中65岁以上的老年人9857万，80岁以上的高龄人1350万，而同期的2005年，全国严重精神疾病患者约1600万。

联合国早在2000年就宣布中国已进入老年社会，人口老化问题严重。

老龄人这一特殊民事主体，其意思能力呈渐次衰退的特点，如何划分他们的法律行为能力所带来的课题，同样困扰着人口老化的西方国家学者。

为此，大法官波斯纳也倍感困惑：

老年痴呆症为法律能力（如遗嘱能力、契约能力、作证能力）和法律责任（犯罪行为）提出了一些不论在分析层面上还是在实践层面上的问题。

老年痴呆症者的意思能力的丧失是进行性的。

……如何在连接这两个极端---无能力和限制能力的线条上划出分界线-----成为一个紧迫的法律问题。

因此，“已往的欠缺行为能力定型化制度已经完全无法应对了”。

最后，与现代精神医学理论与实践脱节。

临床精神医学对行为能力欠缺类型早就泼过冷水，“精神病患者，即使处于不完全缓解期甚至发病期，对某种民事行为的性质和意义能辨认和理解”。

我国大陆精神医学司法鉴定人员也证实，“精神病的病情轻重与民事行为能力的强弱不成对应关系，病人在某方面民事行为能力受损并不必然代表他在其他方面也绝对无能力。

有一类为数不少的精神病人的病理症状显示：

患者在某个或某些方面无行为能力,但同时在其他方面却有完全的行为能力,这种现象用民法的类型化标准是无法涵盖的”[10]。

我国精神医学司法鉴定实务中，通常对特定民事行为能力的司法鉴定标准通常采“有”和“无”的两段式结论，[11]并未完全采民法行为能力的三分法。

不难看出，由于民法与相关学科间的封闭、导致了民事立法对精神障碍者的保护制度与自然科学的临床精神医学形成落差。

行为能力欠缺的定型划分缺少了坚实的事实基础，又何以谈得上保护行为能力欠缺者？

可见，“民事行为能力的类型化的妥当性正受到质疑”。

[12]

行为能力欠缺的监护补充僵化

由于行为能力欠缺类型划分的主要目的是为了保护意思能力低弱者，以便为其设置监护人予以能力补充。

监护制度，作为行为能力欠缺制度的补充，是对行为能力欠缺者的救济制度。

目前，我国民法行为能力欠缺者划分为无行为行为人还是限制行为能力人两类，但采用的补充方式是简单划一的监护，监护人的职务范围内容没有区别，完全忽视了意思能力低弱者不同的保护需求。

例如，成年人行为能力欠缺的补充方式与未成年人的补充方式不作区别，精神病人的监护补充与痴呆症者的不作区别，均采取概括式的监护补充，忽略了能力欠缺者残余的意思能力和不同的保护需求。

因此，“人们强烈的意识到设立柔韧而有弹性的制度的必要性了”。

[13]日本学者也指出，“每个人意思能力不足之情形,以及保护之必要性程度,因人而异,有各色各样,但法律规定只有监护、保佐两种类型,太呆板且欠弹性,无法配合多样性的具体案件与每个人意思能力的欠缺状态。

”[14]

行为能力欠缺所对应的行为效力没有实现同一的保护目的

首先，无行为能力人的法律行为对应着无效的规定，既没有保护意思能力欠缺者也没有保护交易安全。

行为能力，原系财产法上的制度，是为保护财产而设。

据此可知，该制度仅适用于有产者。

对社会稍作观察便不难发现，在经济地位上，精神病等人不能获得必需的基本生活资料，处于贫困化边缘，[15]当其面对的现实是：

若不从事经营或劳动，便无从获取基本生活资料时，“无行为能力人”的标签非但不能保护他们，反而给行为自由带来诸多限制。

例如，当精神病等人从事代售晚报等诸类维护基本生活的简单交易行为时，一旦被贴上无行为能力人的标签，则不能独立实施所有法律行为。

这不仅限制了本人的意思自治，而且也窒碍了交易。

现代社会，尽管经济快速发展，因罹患精神病而无财产的成年人并不在少数。

大多数人精神能力不健全者，在经济上贫困，处于赤贫或无产者状态，无效法律效力之规定对他们不仅毫无裨益，抑且徒增牵制，妨碍其活动自由。

无行为能力人所保护的仅限于少数有产者。

“民法的无能力制度是要防止因独立交易能力不足而产生的财产损失，目的在保护有产者，并让交易相对人保护警惕。

”[16][17]无行为能力人的法律行为无效这一法律评价，实际上妨碍了精神病人的财产权的实现，例如，当一个无行为能力人欲购买一包方便面，而其法定代理人却欲代理其购买一个面包时，按无效行为的规定，则法定代理人的意思优先，即监护人的他治取代了被监护人的自治，被监护人则被剥夺了最基本的日常生活自主权，乃至婚姻能力、遗嘱能力等最基本的人身权都被剥夺。

例如，一个无行为能力人面对诸如堕胎、切除器官等涉及身体权的侵袭性的医疗合同时，毫无自主决定权，其残余的意思表示均无效，由监护人代理。

在我国，无行为能力的成年精神病人被监护人强行代理，从而订立侵害本人身体权的医疗合同，如强行切除子宫等侵害人身权的案例不时见诸于媒体。

因而，在美国“无效法律行为制度，作为保护无行为能力人的措施，被公认是剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，它使被监护人的法律地位与死亡之人相差无几”[18]

其次，限制行为能力人的法律行为效力待定，既不利于保护限制行为能力人也不利于交易安全。

对限制行为能力人的行为,依原民法通则的规定，“经限制行为能力人的法定代理人追认方可有效,在限制行为能力人的法定代理人追认之前,该行为性质上属于效力未定的民事行为。

”所谓效力未定的民事行为,指效力是否发生,尚待确定,有待于其他行为使其确定的民事行为。

这意味着限制行为能力人实施的法律行为虽已成立,但是否生效尚未确定,须经法定代理人同意。

这就决定了限制行为能力人的法律行为在法定代理人追认前,大量法律行为的效力处于不确定状态,交易不安全。

这意味着该交易行为，对限制行为能力人一方不生效,对交易相对人亦不生效。

由相对人享有撤回权的规定可以看出，限制行为能力人的法定代理人没有追认前,相对人可以撤回其意思表示。

这种制度设计下，一个完全行为能力人的意思表示,本应产生法律效力,但仅仅因为对方当事人为限制行为能力人,则该完全行为能力人的意思表示反而变成效力待定,并因此可以撤回。

所以,赋予交易相对人撤回权的设计，使原在保护限制行为能力人的效力待定制度，反倒变为保护完全行为能力人一方。

因此,效力待定之设计不符合保护限制行为能力人兼顾交易安全的制度趣旨。

三、我国成年人行为能力欠缺制度重构

未来民法典中，在民事主体行为能力一节，保留“限制行为能力人”，取消“无行为能力人”一级的划分。

对限制行为能力人，按法律行为所需的意思能力的程度，将限制行为能力人再细分成三类，即限制大部分法律行为，但日常生活事务的行为、纯获利益的行为、在法定代理人确定的目的范围内从事的行为除外、限制一部分法律行为、限制特定法律行为。

在民事主体监护一节，与上述三种限制行为能力的类型相对应，可以分别设立监护人、保佐人、辅助人三类，并赋予不同范围的代理权、同意权、撤销权予以能力补充。

至于监护、保佐、辅助的其他职务内容，则安排在亲属编。

在法律行为一节，规定限制行为能力人之法律行为“可撤销”，即对于受限制的法律行为,限制行为能力人不能单独实施，须由法定代理人代理或同意，未经同意的可以“撤销”。

将撤销权赋予本人及其法定代理人。

其他法律行为，可以单独实施。

完善相关制度，排除相对人的催告权和撤回权，将合同法中的法定代理人的追认权修改为撤销权。

　　保留“限制行为能力人”，取消“无行为能力人”

首先，无行为能力人一级的取消，更贴近现实生活。

从民事生活的层面观察，各类精神病人，包括被宣告为无行为能力人的精神病人，尽管被抽象的法律概念排除于交易生活之外，但却被现实民事生活接纳。

无行为能力人实施的日常生活定型化行为，如乘坐公共交通工具、邮寄、进入游园场所等交易行为，而因上述行为引起的纠纷并不多见。

上述现象也同样存在于台湾省的民间社会。

“被宣告为无行为能力之人，购买一根雪糕、一瓶饮料，一张报纸或自行投币搭乘公共汽车，大众并不觉得其无效”。

黄立:

《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第83页。

基于此，台湾地区的邮政法、电信法、简易人寿保险法将无行能力人之相关行为，视为有行为能力人之行为。

[19]另外，司法实践也证实。

“从司法实践来看，无民事行为能人亦可实施与其年龄、智力或精神状况相适应的日常活动中的定型化消费行为。

”[20]对上述定型化行为，我国学者也主张,“无民事行为能力人与限制民事行为能力人在订立某些生活和学习所必需的合同方面，并无实质的不同，二者发生相同的效力更为妥当”。

[21]

其次，限制行为能力人即“有限”或“有部分”行为能力人，它承认意思能力低弱者“有”部分行为能力，同时还有一部分受到法律“限制”。

这一概念内涵丰富、外延周全，可以涵括能力欠缺的所有样态以及今后可能出现的现象。

它既可以包括原制度中的精神病人，也可以覆盖其他的意思能力不足者，如智障人、持续性植物状态、部分肢体障碍者、高龄人等。

近几年，对植物人、脑萎缩患者的民事行为能力状况,申请宣告的案件不断出现。

[22]甚至包括长期的酗酒者和毒瘾者。

概而言之，这种新的划分实则是扩大了受监护人的范围，由于行为能力欠缺制度在于保护意思能力不足之人，以便为其设置监护，而上述特殊主体与近年来学界呼吁的扩大受监护人的范围吻合。

再次，借鉴了两大法系现代立法例。

日、法等国，在废除禁治产制度后，行为能力欠缺者仅有限制行为能力人一种。

而在普通法系也有同样的规则，例如，《美国统一老年法》第2条：

“在监护被宣布前，关于无能力的历史概念被歧视色彩稍淡的概念‘能力欠缺’取代”。

[23]在理论上，也不乏学界的呼应，“无行为能力的划分，与社会现状脱节，宜采行为能力二分法，将所有未成年人和心神丧失之人一律视同限制行为能力人”。

[24]

最后，可以与精神医学、法医学的标准有机整合起来，从而结束各学科间的脱节封闭状态。

临床精神医学存在着一个“灰色理论”，该理论认为：

“如果将人的精神正常比作白色，精神不正常比作黑色，那么在白色与黑色之间存在一个巨大的缓冲区域，即灰色区，社会中有很多人都散落在这一灰色区域内。

”[25]我国司法鉴定人员也确认，“精神病的病情轻重与民事行为能力的强弱不成对应关系，病人在某方面民事行为能力受损并不必然代表他在其他方面也绝对无能力。

有一类为数不少的精神病人的病理症状显示：

患者在某个或某些方面无行为能力,但同时在其他方面却有完全的行为能力,这种现象用民法的类型化标准是无法涵盖的。

”[26]我国台湾精神医学鉴定专家也支持：

“大多数精神病人都残留民事行为能力,随着医疗技术的不断提高,保有残留民事行为能力的精神病人的数量正逐渐增加”。

[27]至于对痴呆症人的行为能力的认定，波斯纳曾专有论述：

“痴呆病人经常知道自己有痴呆症------或者知道自己哪个地方有问题，如果像法院那样假定痴呆病者所做的每件事都是无理性的，那将是错误的。

”[28]

将限制行为能力人分为限制大部分行为能力、一部分行为能力、特定部分行为能力

首先，对于限制行为能力人的重新细分，是借鉴了法、日、瑞等国现代立法例。

如日本2000年新民法第9条、第13条1项，第17条；法国新民法第501条、第502条、第510条；瑞士民法第395条1项。

三国立法例的共同特征是在民事主体的行为能力一节，根据意思能力薄弱者的精神、智力状况，将限制行为能力的范围细分为三类，即剥夺大部分行为能力；剥夺部分行为能力；剥夺个别行为能力。

关于限制行为能力的范围，有两种立法例，一种是德式，一种是法、日式。

德国立法例规定，为个案中的每个意思能力低弱者单独设计其行为能力范围，将本人行为能力的范围全部委诸法官个案裁决解决，可能将导致法官自由裁量权过大。

德式立法例旨在根据个案中本人留存的意思能力，由法官为本人裁定相当的行为能力范围，再由照管人补充欠缺部分。

这种模式需要法官具备相当水准的职业素质，否则，将适得其反，成为法官滥权的藉口。

这在我国目前法官素质参差不齐的情况下，不宜为我国所采。

而法、日式的立法例，先一般性的规定限制行为能力人不能单独实施的三类法律行为，在具体的案件中，法官在裁定被申请人行为能力的限制范围或者监护的种类时，只须依据司法鉴定所确定的残留的意思能力的基础上，找到对应的受限法律行为，为之确立监护补充人即可。

这种法律适用模式既简便易行，节约诉讼成本，也免去当事人的举证之繁，适应了我国法律职业人熟悉的法律环境，故我国宜采法、日式。

其次，可以充分实现意思能力薄弱者的自我决定权，体现了现代国际人权保护理念----“自我决定权”与“正常化”。

自我决定权体现在民法上即意思自治，而“正常化”这一现代人权保障的理念旨在促进各种残疾人—精神残疾人、智力残疾人、身体残疾人等人融入正常人的社会而产生。

该理念要求，即使对严重的精神病人，也承认其可以单独为日常生活行为的能力。

由于人的需求存在多样性,并且很多需求（比社会交往的需求、情感的需求等）的满足,并不表现为从他人那里获得保护,而仅仅体现在能够参与社会生活与他人产生联系。

新类型尊重和承认个体残余的意思能力的差异性，最大程度地满足了精神残疾人参与社会生活的需求。

再次，符合民法基本原理且便于司法操作。

根据《民法通则》第13条第2款：

“限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动”；《合同法》47条的规定以及合同法的司法解释：

限制行为能力人仅仅丧失了“与他的精神健康状况不相适应的民事活动”，至于哪些法律行为“与他的精神健康状况不相适应”，我国没有具体预先进行规定，而是赋与法官自由裁量权。

上述类型化是根据意思能力薄弱者的程度对民法规定的进一步分类。

由立法明确被监护人行为能力的范围，也便于司法操作。

在具体的案件中，若须确定本人行为能力的限制范围或者监护的种类时，法官只要看该行为是否属于受到限制的范围即可，既简便易行，节约诉讼成本，也免去当事人的举证之繁。

最后，新类型尊重了司法实践中的事实。

我国司法鉴定统计数字表明：

个案中的申请多为当事人对单项能力如合同能力、婚姻能力、遗嘱能力、诉讼能力等申请司法鉴定。

而且此类案件在法院受理的数量逐年上升。

[29]司法实践也证实，申请概括式的无行为能力、限制行为能力宣告在实务中并不多见。

据法院公开的统计显示：

在受诉的案件中，绝大多数系作为本诉的附带程序而申请宣告的。

[30]换言之，个案中当事人一般是仅就行为人的特定行为能力及其效力发生的纷争。

新设监护、保佐、辅助三类补充方式

由于行为能力欠缺的划分是监护设置的前提，目前，针对我国成年监护制度的流弊，学界一致主张我国应设立多元化、多层次的监护措施。

多元化的监护，其前提是对意思能力薄弱者的民事能力的分类妥当，便于在此基础上为其配置不同类型的保护人或者保护措施，如监护、保佐、辅助，从而达到保护意思能力薄弱者的目的。

因而，意思能力不足者的保护需求的多元化要求与之适应的补充类型也应该多元化。

故与限制能力人的三种类型相适应，我国的行为能力欠缺的补充方式可作以下具体规定：

因精神障碍或其他心智缺陷以至不能处理自己事务者，采取监护，受监护人有关财产的法律行为需监护人代理，但日常生活行为除外；精神障碍或其他心智缺陷以至不能处理自己的部分事务者，采取保佐；受保佐人的部分法律行为需由辅佐人同意或代理;因轻度的精神障碍或其他心智轻微缺陷以至不能处理自己的特定事务者，采取辅助；受辅助人的特定法律行为需由辅助人同意、撤销或代理。

限制行为能力人的法律行为“可撤销”，并将撤销权也赋予本人

首先，废除效力待定，赋予“可撤销”之效力有利于交易安全。

赋予可撤销之效力，则限制行为行为能力人的法律行为在未被撤销前是有效的。

若法定代理人不行使撤销权,则该法律行为仍然有效，这样便有利于交易的安全。

在学说上，日本学者对日本新民法的评价是：

无行为能力制度的主旨是保护心智不完全者，但保护的方式并非仅有剥夺行为能力一种，限制行为能力并赋予其法定代理人的监护人以撤销权，同样可以起到保护的作用。

[31]

其次，符合现代先进国家的立法趋势，如，现代英美合同法的一般规则是：

精神病人缔结的合同可撤销，购买生活必需品的合同为有效。

[32]。

在大陆法系，法、日把精神病人订立的合同视为可撤销合同。

如日本新民法第13条4项、第17条4项，法国新民法第491-2条、第502条但书、第503条、510-1条。

而在德国民法，虽然在立法技术的设计上与法、日和英美合同法有别，但它们的本旨是一致的。

如，按《德国民法典》第1896条的规定，因精神错乱而不能自由决定意志者订立的合同无效。

该条的但书又规定“设置照管后，被照管人并不当然被剥夺行为能力”，同法第1903条另有照管人“同意权保留”的规定，实际上就是将精神病人的缔约行为规定为可撤销。

在意大利民法，无行为能力人的法律行为之效力也是以“可撤销”为原则，以无效为例外的。

如意大利民法典第1425条规定：

当事人一方是法定的无缔约能力人的，，契约可以被撤销。

同法第427条、428条规定，禁治产人或准禁治产人、无判断能力或无意思能力的人完成的行为可以被法院“宣告无效”，这一规定替代了原来的一概自始、绝对无效的规定。

对限制行为能力人本人，赋予撤销权。

意味着对于本人所为之行为，若未行使撤销权或者已过除斥期间，该行为便为有效。

若因该行为遭受到损失，则可以撤销，该行为自始无效，财产恢复原状。

这种模式完全可以承担原无行为能力人的制度功能，与法律行为的无效异曲同工。

不同之处在于，无行为能力人的法律行为的无效是由法律创设的，而限制行为能力人的法律行为的无效则是经由当事人行使撤销权后，真正“自治”下的结果。

这种设计可以最大限度地尊重精神病等人的自我决定权并兼顾交易安全。