论相当因果关系说的三种形态.docx
《论相当因果关系说的三种形态.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论相当因果关系说的三种形态.docx（24页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论相当因果关系说的三种形态
一、问题的提出
在结果犯的场合，欲追究行为人故意犯既遂或过失犯成立的刑事责任，不仅要求其实施了构成要件行为，而且还要求该行为与特定的法益损害结果之间具有刑法上的因果关系。
刑法因果关系问题历来都是刑法教义学中的疑难问题。
为了解决这个问题，国内外刑法学界提出了多种理论学说。
本世纪初以来，中国刑法学踏上了以德日刑法学为师的知识转型之路。
在刑法因果关系问题上，这场知识转型具体体现为我国学界放弃了源自苏俄刑法学的必然因果关系说与偶然因果关系说，转而采用了源自德日刑法学的区分归因与归责的判断模式。
在归因阶段，条件说占据着通说地位；而在归责阶段，我国学界目前还存在着相当因果关系说与客观归责理论之争。
相当因果关系说主张，只有那些与结果的发生具有相当性的行为，才能在刑法上被视为引起结果发生的原因。
借助于相当性的判断，相当因果关系说将偶然的、罕见的因果流程排除于原因之外。
相当因果关系说在不同的国家占据着不同的理论地位。
在德国，相当因果关系说在学界不乏支持者，但远没有达到通说地位，而它对司法实务界的影响则更加微弱。
在日本，相当因果关系说不仅是理论上的通说，而且对司法实务的影响也很大。
20世纪末本世纪初，相当因果关系说传入我国，受到了我国学者的高度肯定，并对我国的司法实践产生了一定的影响。
然而，近十年来，随着客观归责理论研究的不断深入，很多原本支持相当因果关系说的我国学者转而支持客观归责理论。
相应地，相当因果关系说在我国的理论地位有所回落。
尤其值得注意的是，几年前，围绕着相当因果关系说与客观归责理论孰优孰劣的问题，我国学者刘艳红教授、周光权教授和张明楷教授三人展开了一次较为深入的正面交锋。
这场交锋深化了我国学界对客观归责理论的理解，推动了我国刑法因果关系的理论研究，值得充分肯定。
不过需要看到，这场交锋是以对客观归责理论的批判或辩护的形式展开的，其议题主要聚焦于客观归责理论。
正是因此，上述争论虽然深化了学界对客观归责理论的研究，但是未能加深学界对相当因果关系说的理解。
然而，只有同时对相当因果关系说和客观归责理论都作了深入的理解，才能对这两个学说的优劣得失做出全面公允的评价。
就此而言，上述交锋忽略了对相当因果关系说的理解和评述，是有所偏颇的。
诚然，与客观归责理论相比，相当因果关系说的判断规则会稍微简单一些。
但这并不当然意味着，我国学者对相当因果关系说的理解就已经完全到位了。
我国学界以往倾向于以一种静态的眼光看待相当因果关系说，将其视为一个一成不变的理论学说，并且将研究的重点主要放在判断基础问题上的主观说、客观说与折衷说之争上。
但实际上，相当因果关系说是一个不断发展的理论学说，包含了多种可能的理解路径。
下文将述，运用马克斯·韦伯提出的“理想类型”方法，根据考察对象和判断标准的不同，可以将相当因果关系说分为概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说和规范论的相当因果关系说。
这三种不同的相当因果关系说既分享一些共同的理论立场，又有各自不同的观点主张，因而也会面临各自不同的问题。
只有对它们都作了全面而准确地理解，才能真正把握相当因果关系说的实质要义，从而对其做出客观公允的评价。
而且，理论上普遍认为，客观归责理论是在相当因果关系说的基础之上发展出来的，二者在方法和立场上存在继受关系。
只有准确把握了相当因果关系说的发展脉络，并以此作为参照背景，才能深刻理解客观归责理论的学术使命、理论贡献与未尽课题。
有鉴于此，本文拟在学界既有研究的基础上，按照理论学说的发展脉络，对相当因果关系说做一个系统研究。
二、概率论的相当因果关系说
相当因果关系说由德国逻辑学家和医学家冯·克里斯（Johannesv.Kries）创立于1889年，其理论初衷是限制结果加重犯的处罚范围。
彼时德国刑法规定，只要行为人的行为与加重结果有因果关系，无论该行为人是否预见了该加重结果，都可以对该行为人判处较之于基本犯更重的刑罚。
在这种情况下，如果适用条件说就意味着，行为人只要在客观上引起了加重结果，就需要对该加重结果负责，从而使结果加重犯的处罚范围过于宽泛。
为了解决这个问题，冯·克里斯创立了相当因果关系说。
他提出，欲使行为人对加重结果负责，不仅要求其行为与该加重结果之间具有条件关系，而且还应要求行为和加重结果之间的因果关系具有相当性。
相当因果关系说被创立出来后，很快便冲出了结果加重犯的范围，成了一个一般性的因果关系理论。
（一）概率论的相当因果关系说的基本内容 对于相当因果关系说而言，最为关键的问题无疑是，如何理解其中的“相当性”？
对此，冯·克里斯以掷骰子为例进行了说明：
每一面被掷出的几率通常都是六分之一，这个客观上的概率与人的期待无关，而相当性就是这样一个与主观认识完全无关的概率概念。
也就是说，相当性就是指因果流程发生的概率达到一定的水平。
至于多大的概率才属于“相当性”，冯·克里斯并没有提供一个明确的标准，而只是认为要有“较大可能性”。
鉴于这种相当因果关系说以因果流程发生的概率作为判断相当性的标准，本文称之为“概率论的相当因果关系说”。
也就是说，相当因果关系说最早是以概率论的相当因果关系说的面貌登上理论舞台的。
除了判断标准外，概率论的相当因果关系说的考察对象也值得特别注意。
冯·克里斯举过一个例子：
一个马车夫因为不小心打瞌睡走错路而碰上闪电，马车所载的乘客因而被雷击毙。
冯·克里斯认为，在本案中，如果马车夫没有因为打瞌睡而走错路，乘客便不会被雷击毙。
因此，马车夫的瞌睡驾车行为确实处于导致乘客死亡的因果流程之中，换言之，该行为造成了乘客的死亡。
但是，一般而言，因瞌睡驾车而走错路进而导致乘客被雷击毙这个因果流程发生的概率很低，不具有相当性。
因此，马车夫的瞌睡驾车行为与乘客的死亡结果之间没有相当因果关系。
由这段分析可以看出，概率论的相当因果关系说以整个因果流程作为考察对象。
表面上看，这种考察对象的设定似乎没有什么特别之处。
但是，将它与条件说及原因说的考察对象进行比较，就能看出其独特性。
如所周知，条件说主张以必要条件作为刑法上的原因，而原因说则主张按照某种标准从多个必要条件中挑选出一个最为符合要求的必要条件作为刑法上的原因。
为此，条件说需要考察，行为人的行为在某个特定的因果流程中是否发挥了作用；而原因说需要考察，行为人的行为在某个特定的因果流程中发挥了多大的作用。
由此可见，无论是条件说还是原因说，都是以位于因果流程之中的一个条件（行为人的行为）作为考察对象。
与之不同的是，概率论的相当因果关系说以行为人的行为所处的整个因果流程作为考察对象。
总之，概率论的相当因果关系说有两大基本主张：
其一，以概率的大小作为相当性的判断标准；其二，以整个因果流程而非因果流程中的某个条件作为考察对象。
相应地，本文对概率论的相当因果关系说的评析也需围绕这两大基本主张展开。
（二）对概率论的相当因果关系说的评析 首先来看概率论的相当因果关系说的判断标准。
概率是自然科学领域中的一个概念，具有客观性和准确性。
从概率的角度去理解相当性，有助于维持刑法因果关系的客观性和准确性。
这一点值得充分肯定。
这也从一个侧面反映了当时的刑法理论受到了科学主义思想的深远影响。
但是，以概率的大小作为相当性的判断标准，在理论上不无疑问。
一方面，以概率的大小作为刑法因果关系的成立标准，没有可操作性。
如所周知，只有在相同条件下进行反复多次的实验，才能统计出一个概率的大小。
而这种实验条件对于人类社会而言过于理想化，根本无法实现。
退一步而言，即便能够统计出某种因果流程的概率，接下来的问题是，这个概率需要达到多高的程度，才能符合相当性的要求？
对此，概率论的相当因果关系说无法给出明确答案。
正如冯·克里斯自己承认的那样，“虽然实务上要获得个案间大致一致的结论并非不可能，但一个固定的规则是不可求的”。
如此一来，概率论的相当因果关系说原本志在追求的因果关系的准确性这一目标便完全落空。
另一方面，更为重要的是，以概率的大小作为刑法因果关系的成立标准，在结论的妥当性上存在疑问。
一则，某个因果流程发生的概率很高，未必可以将结果归责于行为人的行为。
弗莱彻教授曾举过如下例子：
杰克过失撞伤了黑社会头目盖勃，当盖勃在医院病房等待康复时，他的仇敌麦克将他杀死了。
在本案中，由于盖勃平日里树敌很多，他在医院被谋杀的概率很高。
按照概率论的相当因果关系说，便不得不认为，杰克的行为与盖勃的死亡结果之间具有相当因果关系，杰克需要为盖勃的死亡结果负责。
而这个结论显然是荒谬的。
二则，某个因果流程发生的概率很低，未必不能将结果归责于行为人的行为。
在行为人故意追求某个犯罪结果并取得成功的场合，即便在当时特定的条件下该因果流程发生的概率很低，也不妨碍将该结果归责于行为人的行为。
例如，甲在森林打猎时，突然发现前方一百米处站立着多年不见的杀父仇人乙，便欲举枪毙之，乙发现甲后连忙转身逃跑，甲紧追不舍，并仓促地朝乙开了一枪，乙应声倒地，中枪身亡。
事后查明，由于当时山路崎岖、光线昏暗、风力强劲，并且甲和乙都处于跑动状态，加之甲的猎枪中仅剩一颗子弹，在当时特定的情况下，甲成功击毙乙的概率仅为万分之一。
在本案中，甲的行为导致乙死亡的概率仅为万分之一，显然不符合概率论的相当因果关系说中的相当性要求，但这并不妨碍司法者追究甲故意杀人既遂的刑事责任。
综上，以概率的大小作为相当性的判断标准，无论是在理论的可操作性上还是在理论的正当性上，都存在难以克服的问题。
接着来看概率论的相当因果关系说的考察对象。
可以肯定的是，以整个因果流程作为考察对象，为相当因果关系说开辟了广阔的理论发展空间。
考察整个因果流程是否具有相当性，其逻辑前提是，所欲归责的行为人的行为处于这个因果流程之中并且发挥了实际作用。
换言之，概率论的相当因果关系说的适用，以行为人的行为与结果之间的关系符合条件说为前提。
这内在地决定了，相当因果关系说并不反对条件说，而是对后者的进一步补充。
此外，在以条件说划定因果关系的最大边界之后，通过设定与原因说不同的考察对象，概率论的相当因果关系说没有继续以力学-物理学的视角进行纠缠，从而避免了犯与原因说相同的错误。
不过，将整个因果流程作为考察对象，必然会对位于同一个因果流程之中的各个条件作相同评价，从而无法对它们进行有效甄别。
例如，甲把乙打成重伤后扬长而去，乙的朋友丙将乙送往医院，医生丁对乙进行手术抢救，但最终手术失败，乙死在手术台上（以下简称“急救案”）。
在本案中，对于乙死在手术台这个结果而言，甲、丙、丁三人的行为都处于因果流程之中，并且该因果流程具有相当性。
根据概率论的相当因果关系说，便不得不认为，对于乙的死亡结果，甲、丙、丁三人的行为都属于刑法上的原因。
而这个结论显然是荒谬的。
又如，甲把乙打成重伤后扬长而去，路过的群众丙打电话叫来救护车。
在载着乙去往医院的途中，救护车被一辆由肇事司机丁违章驾驶的汽车撞翻，乙当场死亡（以下简称“救护车案”）。
在本案中，甲、丙、丁三人的行为处于同一个因果流程之中。
根据概率论的相当因果关系说，如果认为该因果流程发生的概率较大，就会认为甲、丙、丁三人的行为都属于刑法上的原因；反之，如果认为该因果流程发生的概率较小，就会认为甲、丙、丁三人的行为都不是刑法上的原因。
而这两种结论显然都不能成立。
综上所析，概率论的相当因果关系说以概率的大小作为相当性的判断标准，旨在维护因果关系的客观性和准确性，但是这种判断标准无论是在理论的可操作性上还是在结论的妥当性上，都存在难以克服的问题；以整个因果流程作为考察对象，为相当因果关系说开拓了广阔的理论发展空间，但是不可避免地会对处于同一因果流程之中的各个条件作相同的评价，所以无法完全解决条件说所带来的责任范围过于宽泛的问题。
三、经验论的相当因果关系说
在概率论的相当因果关系说无法成立之后，学界发展出来了一种新的相当因果关系说。
该说主张以经验上的通常性作为相当性的判断标准，因而本文将其称为“经验论的相当因果关系说”。
经验论的相当因果关系说是学界对相当因果关系说的通说见解。
与概率论的相当因果关系说相比，经验论的相当因果关系说无论是在判断标准上还是在考察对象上都有明显的变化。
（一）经验论的相当因果关系说的基本内容
在判断标准上，如上所述，经验论的相当因果关系说以经验上的通常性作为相当性的判断标准。
所谓经验上的通常性，就是指人们根据日常生活经验判断，认为行为与结果之间的因果关系是通常的、常见的，而非异常的、罕见的。
与纯客观的概率标准不同，日常生活经验属于社会认识的范畴，具有一定的主观性。
不过，在一段时期内，日常生活经验的内容具有相对的稳定性。
因此，以日常生活经验为依据判断因果关系的相当性，可以在一定程度上维持因果关系的客观性。
值得注意的是，判断因果关系是否具有通常性，其结论与判断者所掌握的信息密切相关。
那么，在判断因果关系的相当性时，应当将哪些信息纳入到考虑因素之中呢？
这就是相当因果关系说的判断基础问题。
对此，理论上主要存在三种观点的聚讼。
客观说认为，应当以行为时所存在的一切情况以及一般人所能预见的行为后发生的介入情况作为判断基础；主观说认为，应当以行为时行为人所认识到的或者可能预见到的情况作为判断基础；折衷说认为，应当以行为时社会一般人所能认识到的或预见到的情况以及行为人特别知道的情况作为判断基础。
在德国，折衷说占据着绝对支配地位。
在日本，折衷说处于通说地位，但客观说也被有力地主张着。
在我国，有学者支持折衷说，也有学者支持客观说。
本文认为，根据客观说划定的刑事责任范围过于宽泛，几乎与条件说一致；而主观说则过分限缩了刑事责任的范围，并且会变相鼓励行为人怠于注意相关的信息；只有折衷说既考虑到了社会一般人的认识，也照顾了行为人的特别认知，根据该说所划定的刑事责任范围较为妥当。
因此，后文对经验论的相当因果关系说的评析，主要针对的是以折衷说为判断基础的经验论的相当因果关系说。
在考察对象上，经验论的相当因果关系说主张不仅要考察因果流程相当性，而且还要考察行为相当性。
在司法实践中，有时会出现这种情形：
行为人故意实施了一个行为，这个行为本身并不包含导致结果发生的高度风险，但是该行为经过一个偶然的因果流程最终导致了结果的发生。
在这种场合，如果仅仅否认其中因果流程相当性，就不得不认为，行为人构成故意犯罪的未遂。
但实际上，考虑到该行为本身的低风险性，毋宁说一个合理的结果应当是行为人不构成犯罪。
为此，德国学者恩吉施（Engisch）提出了“两次相当性判断”的理论。
他指出，判断行为人是否需要为特定的结果负责，不仅需要考察因果流程相当性（狭义的相当性），而且还需要考察行为相当性（广义的相当性）。
并且，这两次相当性判断有着严格的先后顺序：
首先考察行为有无相当性，只有在得出肯定结论的情况下，才需进一步考察因果流程有无相当性。
尽管恩吉施本人并不属于经验论的相当因果关系说阵营，但是他所提出的“两次相当性判断”理论被经验论的相当因果关系说采纳，由此确立了相当因果关系说的分析框架。
所谓行为相当性，就是指行为与结果之间的相当性。
需要注意的是，这里的“结果”是指抽象结果亦即构成要件结果，而非具体结果。
为了判断行为与结果之间是否具有相当性，需要引入风险概念。
风险是连接行为与结果之间的纽带：
一方面，任何行为都或多或少地包含着一定的风险；另一方面，任何结果都是对某种风险的实现。
将风险概念引入行为相当性的判断后，行为相当性就转换成了行为所包含的风险与构成要件结果之间的相当性。
而在判断行为所包含的风险与构成要件结果之间是否具有相当性时，经验上的通常性这一标准就具体体现为，行为所包含的风险达到了通常能够导致构成要件结果发生的程度。
简言之，行为相当性就是指行为包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。
所谓因果流程相当性，就是指因果流程是通常的、常见的。
问题是，如何判断一个因果流程是否是通常的、常见的呢？
学者们发现，在确认了行为人的行为具有相当性之后，在大多数情况下，无需作具体考察就足以肯定因果关系具有相当性；只有在那些存在介入因素的案件中，才需要具体考察因果流程有无相当性。
换言之，需要判断因果流程有无相当性的案件，主要是那些“多因一果”的案件。
据此，介入因素成了判断因果流程相当性的关键着力点。
在这个判断过程中，经验上的通常性这一标准就具体体现为介入因素并非罕见。
如果介入因素是罕见的、难以被事先预见的，那么行为人的行为与结果之间便没有相当因果关系；反之，如果介入因素是常见的、可以被事先预见的，那么行为人的行为与结果之间便具有相当因果关系。
不过，如果介入因素是由行为人的行为所诱发的，那么即便它看似属于罕见的介入因素，其罕见性也会得以缓和而转化为通常性。
简言之，因果流程相当性就是指介入因素并非罕见。
根据经验论的相当因果关系说，如果在行为人的行为与结果之间存在罕见的介入因素，会一概否认因果流程的相当性。
但是这个结论在刑事政策上未必妥当。
例如，在日本发生过这样一起案件：
行为人在第一现场对被害人施以暴行，致其颅内出血（致命伤）、丧失意志，接着行为人将被害人运到第二现场（大阪南港材料仓库）后离开，在被害人昏迷期间，第三人（未被查明身份、未被抓获）用四棱木棒殴打了被害人的头部，造成了被害人的提前死亡（以下简称“大阪南港案”）。
若对该案适用经验论的相当因果关系说，由于第三人的故意行为属于罕见的介入因素，自然会否认相当因果关系的成立。
然而，日本最高裁判所在审理本案时认为：
“在因犯罪人的暴行而形成了成为被害人死因的伤害的场合，即便在其后由于第三人所加之的暴行而导致死亡时间提前，也可以肯定犯罪人的暴行与被害人的死亡之间的因果关系。
”
从刑事政策的角度来看，考虑到行为人的行为给被害人造成了致命的伤害，并且第三人未被查明身份、未被抓获，将被害人的死亡结果归责于行为人，并无不妥。
但是，这个结论显然与经验论的相当因果关系说的立场相悖。
正是因此，在极为看重司法实务判例立场的日本学界看来，“大阪南港案”引发了相当因果关系说的危机。
面对这场危机，有学者站在维护经验论的相当因果关系说的立场，批评“大阪南港案”的判决将两种不同的死亡结果混为一谈。
而更多的学者则据此对经验论的相当因果关系说进行重新解释或修正。
其中，一种有力的观点认为，判断因果流程相当性，不仅需要考察介入因素是否罕见，而且还需要考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度。
这种观点对我国学界产生了一定的影响。
鉴于这种观点虽然不同于传统的经验论相当因果关系说，但是又在一定程度上认同以经验上的通常性作为因果流程的判断标准，本文将其称为“修正的经验论相当因果关系说”。
综上所述，经验论的相当因果关系说将因果关系的相当性分为行为相当性和因果流程相当性。
判断行为有无相当性，就是考察行为人的行为是否包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。
判断因果流程有无相当性，就是考察因果流程中的介入因素是否罕见（传统的经验论相当因果关系说），或者在考察因果流程中的介入因素是否罕见的同时，还考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度（修正的经验论相当因果关系说）。
鉴于经验论的相当因果关系说主张作两次相当性判断，本文对该说的评析也主要围绕这两次相当性判断展开。
（二）对经验论的相当因果关系说的评析
首先来看经验论的相当因果关系说对行为相当性的判断。
可以肯定的是，将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中，有助于摆脱此前概率论的相当因果关系说所陷入的对位于同一个因果流程之中的各个条件作相同评价的困境。
例如，在上文所举的“急救案”中，甲、丙、丁三人的行为都处于因果流程之中，并且该因果流程具有通常性。
根据经验论的相当因果关系说，在判断因果流程相当性之前，需要判断行为相当性。
显然，在甲、丙、丁三人的行为中，只有甲的行为所包含的风险达到了通常能够导致被害人死亡的程度，借此可以直接否定丙、丁二人行为的相当性。
另外，从一般预防的角度看，通过判断行为相当性，可以向国民表明什么样的行为被刑法禁止，从而起到预防犯罪的作用。
因此，无论是从个案精确归责的角度看，还是从一般预防的角度看，将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中，都实有必要。
不难发现，判断一个行为是否具有相当性，实际上就是判断这个行为是否属于实行行为。
正如日本学者松原芳博所言，“广义的相当性（即行为相当性--引者注）为行为的实行行为性奠定基础。
”甚至可以认为，日本学者所倡导的实行行为理论，正是在行为相当性这一思想的指导下发展出来的刑法理论。
正是因此，日本学者在讨论因果关系有无相当性的过程中，通常会讨论有无实行行为的问题。
不过，晚近的刑法理论普遍认为，刑法因果关系是指实行行为与结果之间的因果关系。
因而在判断刑法因果关系是否成立之前，需要事先判断行为人的行为是否属于实行行为。
据此，有学者认为，在判断刑法因果关系的过程中，无需再次判断行为相当性。
换言之，因果关系的相当性，仅指因果流程相当性，而不包括行为相当性。
如果仅从形式逻辑的角度看，这种观点不无道理。
但是，若将行为相当性排除在因果关系相当性之外，就不能清晰地揭示相当因果关系理论与实行行为理论之间的渊源关系，同时也无法全面地把握相当因果关系说的理论嬗变轨迹。
为此，本文遵从日本学界的通说观点，将行为相当性的判断亦即实行行为的判断纳入到相当因果关系说之中。
接下来的问题是，以行为所包含的导致构成要件结果发生的风险（以下简称为“行为风险”）的高低作为行为相当性（实行行为）的判断标准，是否妥当？
从判断结论的角度看，这个判断标准在大多数场合都可以得出较为妥当的结论；从行为规范的角度看，这个判断标准表明刑法并没有一概禁止所有带有风险的行为，从而在一定程度上保障了国民的行动自由。
就此而言，这个判断标准具有一定的合理性。
不过，本文认为，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，并不是一个理想的方案。
除了风险的高低难以被精确量化这个已被学界普遍批评的缺陷外，它还存在以下两个问题。
其一，在客观风险（对风险的实证统计结果）与主观风险（国民对风险的主观感知）不一致的场合，行为风险中的风险到底是指客观风险还是指主观风险？
在回答这个问题时，经验论的相当因果关系说会陷入一种两难的困境。
例如，甲在暴风雨来临时把乙派到森林里去，希望乙会被雷劈死，结果乙真的被雷劈死（以下简称“雷劈案”）。
从主观风险的角度看，由“雷雨天不要躲在大树下”这一生活常识可知，甲的行为所包含的风险较高。
然而，从客观风险的角度看，鉴于雷电将人劈死是一件小概率事件，应当认为，甲的行为所包含的风险较低。
在本案中，若依据主观风险来判断，就会认为甲的行为具有相当性，构成故意杀人的既遂。
但是这一结论遭到了学界的普遍反对。
若依据客观风险来判断，可以排除甲的行为的相当性，从而得出甲不构成犯罪这一通说结论。
然而，从日常生活经验来看，一个在雷雨天到森林里散步的人被雷劈死并不是一件罕见的、难以预料的事情。
也就是说，它具有经验上的通常性。
这意味着，如果完全按照客观风险来判断行为相当性，行为风险的高低这一具体标准便可能会背离更为上位的经验上的通常性标准，进而背离经验论的相当因果关系说的基本立场。
其二，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，其背后的逻辑是根据风险的程度来判断风险的性质（风险是否为刑法所禁止），而这种努力注定不能取得成功。
需要看到，风险的程度是事实层面的问题，而风险的性质是规范层面的问题。
由于在事实和规范之间存在一条难以逾越的鸿沟，我们无法从事实中直接推导出规范的内容。
这从根本上决定了，仅仅通过考察一个行为所包含的风险的高低，无法准确判断该行为是否具有相当性。
在司法实践中，完全有可能出现行为人的行为虽然包含了较高的风险但是却并不为刑法所禁止的情形。
例如，甲女与丈夫乙因性格不和，反目成仇。
为置乙于死地，甲在明知乙嗜酒成性且驾驶技术不佳的情况下，给乙赠送了一辆崭新的、安全性能完好的小轿车，希望乙能死于车祸。
果不其然，一周后，乙因醉驾追尾，当场死亡（以下简称“赠车案”）。
在该案中，无论是从客观风险的角度看，还是从主观风险的角度看，都不得不认为，甲赠送乙小轿车的行为包含了高度的风险。
据此，经验论的相当因果关系说会认为，甲的行为具有相当性，构成故意杀人的既遂。
然而，无
升级会员 