在交易中寻找合同法的身影.docx

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在交易中寻找合同法的身影

合同实务法律培训

主讲人：

郭涛

2008年11月30日

1、在交易中寻找合同法的影子——合同法的体系

在谈论一个个的具体的合同法法律问题之前，我们先来想想平常我们是如何订立合同的。

   这是一个卖家，他想把他生产的一些产品卖给你。

他初次来时，给你送来了他们的产品介绍。

这种产品正是你所需要的，你向他询问了报价。

当然，对方很愉快的告诉了你他们的报价，并且会询问你，你所需要的产品的规格、以及大概的用量，要货的可能时间。

或许，你可能还与其它的卖主，也如今天这样交谈过。

   在经过类似的多次交谈后，你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。

可能是他的要价吸引了你，同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。

于是，你们进入了实质性的谈判阶段。

在这个阶段，起到主要作用的是：

市场情况，包括对方产品的生产厂家的多少，市场饱和度，产品性价比等等，以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关，总称之为——谈判实力。

此时，即使是律师也未必会作的比你优秀，因为你——是最专业的。

   于是，你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。

而对方对你的合同书的某些细节，如付款时间，提出了不同的意见。

你们就此不同的意见进行了协商，而后取得了一致，修改了合同文本，并最终签字、盖章。

这时你们之间的合同成立了。

从这一阶段开始，合同法就已经无所不在了。

这一阶段是——合同的订立（《合同法》总则第二章）。

   你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行，但是你不会怀疑合同应当得到履行，而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任——这就是合同的效力（《合同法》总则第三章）。

   当然，我们订立了合同就要认真的履行。

那么如何履行呢？

依照合同的约定——那是当然的。

但是如果合同没有约定呢？

比如，你和卖家没有约定运输费用，那又该由谁来承担呢。

如果到期卖家没有把货全部送来，你到期是不是还要付款呢？

如果约定的交付地点正好堆满了其他货物，是不是要通知对方呢？

等等——这就是合同的履行（《合同法》总则第四章 合同的履行）。

   合同的履行期间可能会持续一段时间。

在合同的履行期间，卖家的原材料发生了大副的涨价，卖家提出这是不可抗力，要求提高产品售价。

或许他的态度是诚恳的，或许他还以立即断货为要挟。

善良的你同意了他的要求，你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更，就是——合同的变更（《合同法》第五章）。

或许，对方会提出这样的价格他无法完成，但是有个厂家可以，他希望由那个厂家来完成，他去联系。

如果你同意了——这就是合同的转让（《合同法》第五章）。

   让你懊恼的事终于发生了，卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕，而且也无法修复，怎么办？

只有马上另找他家。

但是对这一家怎么办？

——合同的解除（《合同法》第六章合同权利义务的终止）。

但是，和另一家订的合同的售价要高于这家5%，是不是可以要求对方承担赔偿责任呢？

他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢？

这就是——违约责任及其免责（《合同法》总则第六章违约责任）

   这就是《合同法》。

它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。

这就是《合同法》的体系。

那么下面，我们就从什么是合同开始，了解《合同法》体系中的第一环。

   当我们在进行一个个的具体问题的分析时，你可以暂时的停下来，回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。

你会发现——思路清晰了。

这就是我们这次培训的目的。

2、协议、契约、合约，都是合同——合同的概念

合同是一种协议，约定了你与对方的权利和义务。

     《合同法》第2条规定，“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。

     合同、协议、合约，就一般公司业务而言，本质并无区别，法律效力是没有差异的。

但“合同”一词由法律规定，当最为正式、严谨。

因此，我们在订立正式合同时，应当采用“合同”一词。

     合同是双方当事人的意思一致，这种意思的一致，是各方对各自权利义务的约定的一致。

表现在合同条款上经常表述为：

“双方经平等、自愿协商，达成一致，订立合同条款如下：

”

3、与合同有关的主要法律规定

现今与我国与合同有关的主要法律规定包括：

《民法通则》、《最高人民法院关于适用<民法通则>若干问题的意见》、《合同法》、《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释

（一）》以及其他相关的法律、法规如《国家标准化法》以及最高人民法院制定的相关的司法解释等等。

《经济合同法》及《工矿产品购销条例》等，已废止。

      合同实务中最重要、最常用的是1999年《合同法》，也就是我们今天主讲的内容，《合同法》分为总则、分则两编。

     总则是关于合同的一般规定，包括的章节有一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等。

总则的条理是非常的清晰的，是按照合同从订立到终止的一般发展顺序制定的。

正如前面那个例子一样。

     分则是针对特别的有名合同进行的专门规范，包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等十五种有名合同。

其中，以买卖合同最为重要、典型，现实生活中应用最多。

4、以诚实信用为核心——合同法的原则

法律适用的一般原则

     特别法优于普通法原则。

《民法通则》是规范一切民事法律关系的，而《合同法》仅调整民事法律关系中的合同关系，因而相对于《民法通则》及其司法解释，《合同法》是特别法，应当优先适用，只有在《合同法》没有规定的情况下才适用《民法通则》及其司法解释的规定。

     《合同法》总则相对于《合同法》分则属于普通法，《合同法》分则优先《合同法》总则适用。

分则有规定的适用《合同法》的分则的规定，分则没有规定的适用总则的规定，总则没有规定的适用《民法通则》及其司法解释的规定。

由下至上，层层递进。

     当事人意思自治（自愿）原则

    合同法规定了当事人有通过协商自愿订立合同的权利，这是合同法的一条基本原则，包括：

订不订立合同的自愿、与谁订合同的自愿、合同内容的约定自愿、合同解除自愿、自由选择争议解决方式等。

但是，在有危害到国家、第三人利益或者具有欺诈、胁迫情形之下订立的合同，当事人的意思自治原则就受到限制和约束。

这就体现了法律、法规的强制性。

法律中的强制性规定是不允许当事人排除适用的。

    《合同法》中更存在着大量的任意性规范，这些任意性规范只有在当事人没有约定，或约定不明确时，通过协商不能补充，通过合同的其它条款和交易习惯仍不能确定时方才适用。

后面我们会专门谈到《合同法》中的任意性规范。

     合同法的一般原则

    《合同法》第一章规定了合同法的一些基本原则。

包括：

平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗和合法性原则。

这是《合同法》对当事人提出的一般原则性的要求。

其中最为重要的是——诚实信用原则，被称为“帝王原则”。

诚实信用就是诚实交易、善良行事、有约必守，是保障合同履行的基础。

法律不保护恶意的人。

    所以，《合同法》是一部体现效率的法律，更是一部体现秩序的法律。

5、书面并非唯一——合同的形式与内容

合同有多种形式，当然不仅指书面合同

   《合同法》第10条规定，“合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

”

   书面形式的优点在于内容明确，易于证明。

口头形式的优点在于方便快捷，但内容不甚明确，不易证明，易发生争议。

因此，除价款极少或即时履行的以外，应当尽可能的采用书面形式订立合同。

   合同并不单指合同书。

口头的合同也会产生与合同书相同的法律效力,但前提是——你要能够证明你们约定了这样的内容。

   合同书形式是最优的，所以它才最常用

   《合同法》第11条规定：

“书面形式是指以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内容的形式。

”

   业务中常用的是合同书的形式。

其优点是显而易见的。

它是一种审慎的形式。

   合同书形式是最优的，所以它才最常用，这次培训主要讲述的正是这种形式。

   合同的内容是由双方约定的，有些内容是必不可少的

    《合同法》第12条规定：

“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。

   合同当事人的姓名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式；当事人约定的其他内容。

”

   实务中的合同，具体内容远不止上述这些。

但这些是合同内容的核心，没有这些内容的合同多是不完备的。

合同缺少当事人、标的、价款等要素，一般认为当事人间的合同并未成立。

6、原件很重要——合同的原件与复印件

日常使用的文本中，有时是打印一个文本，复印多份，然后由双方当事人在各文本上签字或盖章。

这些所有的文本均应视为原件。

   复印件是指当事人一方或双方在盖章或签字后，再行复印的文本。

   对于复印件，依据《民事诉讼证据的若干规定》除非有证据证明复制件与原件一致，否则不生证明效力。

7、合同只能约束合同当事人——合同的相对性

你与对方订立的合同，只能约束你们双方。

简单的说，合同只能约束在合同上签字或盖章的主体，或其有权代表的人。

   比如：

你与对方订立买卖合同，约定由对方委托运输公司进行运输，由于运输公司的问题导致不能及时到货，运输公司来时，你无权要求运输公司承担责任。

因为你与运输公司之间并没有合同关系。

你只能追究对方的违约责任。

8、农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等类似主体的诉讼地位如何确定?

债权人追索债权，起诉农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等类似单位主体，要求其承担责任的，依下列原则处理：

　　有企业法人营业执照的，以该单位作为被告。

　　无企业法人营业执照，但有有关政府部门设立批文的，可以该单位作为被告；也可以该单位和设立该单位的有关政府部门为被告，以该单位的财产承担清偿责任。

　　无企业法人营业执照，且无有关政府部门设立批文的，以设立该单位的有关政府部门为被告。

设立该单位的有关政府部门在该单位的财产范围内承担清偿责任。

　　已被撤销或吊销营业执照的，有关政府部门应依法定程序进行清算，以清算的财产承担清偿责任。

　　经清算不足清偿债务的，有企业法人营业执照的，可以申请破产；无企业法人营业执照的分支机构或其他组织，法院不受理其破产，以其开办单位承担清偿责任。

9、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？

持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。

在诉讼中，以其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。

　　没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事后追认也应认定无效。

在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。

但实践中应注意两点：

一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人的下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。

10、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？

企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。

法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为（比如单位行贿罪、骗取出口退税罪），所产生的债权债务关系仍由法人承担。

法定代表人或企业工作人员只要在授权范围内进行的民事活动，企业法人必须承担民事责任。

该代理人在授权范围以外进行的民事活动，除企业法人或其法定代表人追认外，其后果应由该代理人个人承担。

企业法人已授权，但授权不明无法确定代理人权限的，该代理人以企业法人的名义对外进行经营活动，其后果由企业法人承担，该代理人承担连带责任。

11、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？

非企业单位是指党、政、军机关、事业单位、工会、妇联、共青团、文联和各种协会、学会、基金会等群众性组织、社会团体，非企业单位开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担应参照适用最高人民法院法发〔１９９４〕４号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》的规定。

注意下列问题：

（１）对注册资金提供担保的，担保人应在担保注册资金范围内承担赔偿责任；（２）如果非企业单位有抽逃、转移资金、隐匿财产行为的，应在此行为结果的范围内承担偿还企业所欠债务的民事责任。

12、基层工会组织是否具有法人主体资格？

基层工会只要依据《工会法》成立，并具备《民法通则》规定的法人条件，就依法取得社会团体法人资格，也可以经过社团法人登记。

但工会组织不能以自己名义对外进行以营利为目的的经营活动，否则其民事行为无效。

13、企业对其开办企业承担何种责任？

主要承担以下三种责任：

１、当其开办的企业被撤销或者歇业后，判令其承担清理其开办企业的清理责任。

     ２、对其投入资金不符的部分，承担有限赔偿责任。

最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》规定，企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《企业法人登记管理条例实施细则》规定的开业条件或其它有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。

但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

     ３、如果认定其开办的企业不具备法人条件，其开办企业的民事责任由该企业承担。

最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》规定，企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到《企业法人登记条例实施细则》规定的开业条件或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

14、如何制定合同条款

合同条款的重要性

　　合同条款是由双方当事人约定的，对双方当事人权利义务的规范，是当事人之间的法律。

合同书是规范各方当事人如何进行交易，如何控制交易，分配和防范风险，保障权利和解决争议的纲领性文件。

　　任何可能的细节都是必要的。

当然，任何一份合同都不可能是尽善尽美的。

应该做到的是——多想些问题，想到的都要进行规范。

   如何来制定合同条款

　　我们在订立合同时，可以按照以下步骤来进行：

（1）首先要确定交易或合作的主要内容。

就是这个合同要干什么？

（2）以时间发展为线索，确定双方交易或合作过程的行为。

　　（3）分析本单位和对方在本次交易中的核心利益。

　　（4）分析可能出现的问题与规范方法。

比如：

项目分包合同的特殊要求。

公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。

根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或发包行为无效。

对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定，对此应当直接向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给我方。

　　（5）制作合同条款提纲。

　　（6）制作正式合同文本。

　　以买卖合同为例：

　　1.可以确定的双方合作的内容是；卖方及时提供保质保量的货物，提供安装使用指导、售后服务、维修、配件、保修。

买方支付价款，接受对方履行。

　　2.从而列定：

定质、定量、定时、预付、交付、验收、指导、售后、维修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完毕。

　　3.本单位在合同中的核心利益：

保质、保量、保时、取得付款优惠条件。

　　4.分析可能出现的问题如：

质量瑕疵、供量不足、交付迟延；考虑设置合同解除权及违约金条款、赔偿责任条款、保证条款。

　　5.先制作合同条款提纲，后制定正式的合同文本。

合同条款提纲，围绕前面已设计的合作内容、交易过程、核心利益与风险规范展开。

15、合同条款的制作要求

合同条款的表述的要求

1、意思准确、无歧义、无矛盾。

比如：

我公司诉安徽星马股份有限公司欠款纠纷案，合同约定“签字盖章预付款到位后生效”而付款条款中却约定“合同生效后一周内，星马股份付总价款30％预付款”，这样约定就产生了矛盾。

再比如：

鲁南建材公司诉我公司产品质量纠纷案，合同纠纷解决办法条款约定：

任何一方均可向合同签订地法院起诉。

但合同中并没有注明哪儿是合同签订地，这就属于约定的内容不明确。

  2．可操作、可执行。

比如：

我们在日常的合同审查中发现，有的合同条款或技术协议条款约定“保证达到连续生产的要求”或“生产出合格产品”，这些约定对作为设备提供商的我公司来讲是无法操作和执行的。

因为达到这些要求不是仅靠我们的设备就可以完成的，还有对方的生产工艺是否合理可行？

其生产工人的技术操作能力是否熟练、合格？

等等

  3．各方权利义务、交易程序清晰明了。

不要出现类似“设备全部到齐无质量问题付到40%，单机调试合格付到70%，联动运行三个月后付到90%，剩余10%在质保期一年内或到货20个月内付清”这样的约定。

  4．主次分明、行文简洁、条理清晰。

   合同条款的条理和布局

    有些人订立合同时习惯采用，甲方权利义务：

……乙方权利义务：

……；这样的方式来规定双方的权利义务关系。

但是，你会发现甲方的权利与乙方的义务多是对应的，而有些交易过程是相互交错的。

采用这样的方法容易造成混乱。

使合同达不到明晰交易过程，明确双方权利义务的目的。

   建议在拟订合同文本时，多采用以交易环节或合同履行顺序为主线，突出核心条款，加以有关条款的方式。

16、法律已规定的，是否有约定的必要

法律或行政法规的强制性条款是不允许当事人选择是否适用的，这是法律的强制性要求，无论在合同中是否约定，当事人均应依此执行，否则即是违法。

比如《合同法》第59条规定：

“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

但同时我们要认识到，合同是当事人之间明确双方权利义务的纲领性文件，尽管法律就某一问题已有相应规定，但在合同中再行明确，对于明确双方当事人的权利、义务，对于更好的、方便的履行合同是有益而无害的。

因此，无论是否法律规定了强制性的规定，最好还是将其在合同条款中予以明确。

   《合同法》及其他法律规定中的任意性条款在于补充当事人在合同约定中的意思表达不完备。

法律为促成当事人公平的完备的确定各方的权利、义务，规定了为数不少的任意性条款。

比如《合同法》第61条规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

但同时我们要注意到任意性条款是立法者站在抽象的双方当事人公平的立场上，进行的规范设计。

任意性条款的适用，有时可能对一方当事人相对于其谈判实力而言是不利的，甚至有时可能出现任意性条款的适用对双方都是不适合的。

因此，我们在订立合同时要尽量的完备，以任意性条款为指导，进行明确约定。

   结论，无论是否法律已有规定，只要你认为对于交易是重要的，就应该在合同中明确约定。

17、当事人条款

对于合同的当事人要注意哪些问题？

   单位的名称应当准确、完整，一字不少，一字不多，一字不错。

否则在对方当事人的确定方面，以及将来发生争议时责任主体等方面都可能发生问题。

   取得营业执照的分公司等单位的分支机构可以作为订立合同的主体，但与单位的内设机构订立合同，应有单位明确的书面授权或直接与单位签订合同。

   对方订立合同的代表不是其法定代表人或者相应单位机构的负责人的，应当要求其提供单位出具的书面的授权委托书，并要求加盖单位公章。

但对方在合同书上盖章的，可视情况而定。

   双方当事人的基本情况，一般包括：

买方（以下简称：

甲方）：

      ***公司

   法定代表人：

委托代理人：

   住所地：

（以其能收到信函的地址为准）

   联系地址：

   联系电话：

   传真电话：

   EMAIL：

银行和账号：

    当事人条款在合同中的位置有以下几种方式：

   1、在合同前言处，许多涉外合同多采用如此方式，或在合同第一条特立合同双方。

   2、在合同的尾部，国家工商行政管理局等部门颁布的合同示范文本有的采用此种方式；

   3、在合同条款的第一条规定：

合同之双方当事人；

   具体的形式无关重要，但务必明确，完备。

合同当事人的地址、传真、电子邮箱

订立合同时当事人很容易忽视合同当事人的地址、传真、电子邮箱，事实上合同当事人的地址、传真、电子邮箱是具有重要作用的。

比如：

合同中双方当事人可能约定了通知义务；或者以通知作为对方某一项义务履行期届至的条件；或者当事人约定了合同的解除权，当解除权行使条件具备时，《合同法》规定应当以通知方式做出；当发生了不可抗力时要及时通知对方并提供证明；当发生了违约事实以后要及时通知对方以减少损失-----如此等等。

我们发现在合同的履行过程中通知是经常发生的，且与合同当事人的利益密切相关。

    通知不仅要作到实际到达，且要作到通知的可证明。

通过对多种的通知手段比较，我们发现最有效的就是快递与电子邮箱。

但上述方式均以地址、传真、电子邮箱正确并得到对方认可为必要。

心存侥幸的人和不幸的事情总是一同存在的。

当事情尚未发生时，有一些准备并不显的重要。

重要的事情大多不是可以随时补救的。

如此，足见其重要性。

   合同当事人的住所

   当事人的地址多半与其住所是同一的。

但有时也会存在特殊情况。

在我国住所是一自然人的户籍所在地或经常居住地，经常与其通信地址常不相符。

而对法人或其他组织而言，住所是其在登记机关登记的主营业地，因单位的变更、分立等情形均可能出现住所与通信地址不符的情况，因此有必要时应明确住所地与通信地址。

   明确住所地的法律意义在于确定案件的诉讼管辖或合同履行地点。

   对于当事人的住所，可以要求对方当事人提供其营业执照的复印件，并加盖公章。

较为复杂的合同可以由双方指定联络人或委托代理人。

18、合同引言与订立目的

合同的引言

   通常我们在合同中都会首先有这样的一段话：

   “甲、乙双方依据《合同法》以及相关法律规定，就甲方购买乙方XX产品事宜，经平等、自愿协商，达成合同条款如下，以供双方共同遵照执行。

”

   这就是合同的引言。

合同中的引言有以下作用：

（1）它表明这是一份双方当事人依法订立的合同，双方都自愿的受其拘束。

（2）它表明了双方的交易性质，交易的核心。

（3）引言有时还可以表述合同订立的目的，合同订立的背景，谈判的过程，和一些当事人认为应当取得一致的程序性事实。

比如：

我公司生产的产品大多都是根据对方提出的技术要求和技术参数设计制造的，如果合同