张文显法理学讲义第二季.docx
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张文显法理学讲义第二季
第九章权利和义务
第一节历史上的权利观和义务观
一、西方思想史上的权利和义务概念
二、中国思想史上的权利和义务概念
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
（1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。
（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
（一）释义
法律权利：
规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
法律义务：
规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
（二）本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。
5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。
第三节权利和义务的分类
（1）依存在形态
应有权利义务——现实权利义务；法定权利义务——习惯权利义务
（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值
基本权利义务——普通权利义务
（3）依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
（4）依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
（5）依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务
（6）依权利主体不同
个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务
第四节权利与义务的关系
一、结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立：
①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。
2、统一：
相互依存、相互贯通
相互依存：
权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通：
权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。
二、数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。
三、功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。
四、价值意义上的主次关系
现阶段，应以权利为本位。
权利本位的法律特征：
（1）法律面前人人平等。
（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。
（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。
（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。
（5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。
第十章法律行为
第一节法律行为的概念
一、行为与法律行为的界定
法律行为：
人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
二、法律行为的基本特征
（1）社会意义
（2）法律性（3）意志性
第二节法律行为的结构
法律行为的构成要件：
法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机：
直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的：
人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力：
人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为：
人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段：
认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果：
人们通过实施行为所引起的社会影响。
第三节法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
（一）依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为
（二）依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为
（三）依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为
（四）依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为
第十一章法律关系
第一节法律关系的概念和分类
一、法律关系释义
（一）概念：
法所构建调整的，以权利义务为内容的社会关系。
（二）特点：
（1）是由法律调整的社会关系
（2）以权利义务为内容
（3）由国家强制力保障
二、法律关系的分类
（一）依发生方式
调整性法律关系：
已经存在
创设性法律关系：
后才出现
（二）依法律主体在法律关系中的地位
纵向法律关系：
不平等主体间
横向法律关系：
平等主体间
（三）依法律主体的数量
双边法律关系：
特定双方
多边法律关系：
三个或三个以上
（四）依法律关系间因果关系
第一性法律关系：
基础
第二性法律关系：
补救
第二节法律关系的主体和客体
一、法律关系的主体
（一）概念：
法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
（二）种类：
个人、组织、国家
（三）资格：
（1）权利能力：
法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。
（2）行为能力：
法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
二、法律关系的客体
（一）概念：
法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。
（二）特点：
（1）客观性
（2）可控性（3）有用性
（三）种类：
（1）物
（2）人身、人格（3）行为（4）精神产品
第三节法律事实
一、法律关系形成、变更与消灭的条件
（一）法律规范
（二）法律事实：
法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
二、法律事实的种类
（一）依是否以人们意志为转移
法律事件：
法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
法律行为：
法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
（二）依存在形式
肯定式法律事实：
存在才引起
否定式法律事实；不存在才引起
第十二章法律责任
第一节法律责任释义
一、法律责任的语义
（一）概念：
学说：
否定评价说、不利后果说、特殊义务说
☞法律责任：
由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
（二）本质：
学说：
道义责任说、社会责任说、规范责任说
☞我们：
（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。
（2）法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。
（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。
二、法律责任的构成
（一）概念：
认定法律责任时必须考虑的条件和因素。
（二）要素：
（1）责任主体：
因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。
（2）违法行为或违约行为：
法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。
（3）损害结果：
违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。
（4）主观过错：
行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
三、法律责任的种类
（1）民事法律责任
（2）刑事法律责任
（3）行政法律责任
（4）违宪责任
第二节法律责任的认定与归结
一、法律责任的认定与归结的涵义
法律责任的认定与归结：
对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
二、法律责任的认定与归结的原则
（1）责任法定原则
（2）因果联系原则
（3）责任与处罚相当原则
（4）责任自负原则
第三节法律责任的承担
一、法律责任承担与法律责任的实现
二、法律责任承担的方式
（1）惩罚：
即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
（2）补偿：
通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。
（3）强制：
国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
三、法律责任的减轻与免除
（一）概念比较
免责：
虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。
——存在被免除
不负责任（无责任）：
虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。
——自始不存在
（二）免责的条件和方式
1.时效免责
2.不诉免责
3.自首、立功免责
4.补救免责
5.协议免责或意定免责
6.自助免责
7.人道主义免责
第十三章法律程序
第一节法律程序概述
一、法律程序释义
（一）概念：
从事法律行为作出某种决定的过程。
（二）特点：
（1）对象——针对特定的行为
（2）构成——时间要求+空间要求
（3）特性——形式性
二、法律程序对法律行为的调整方式
（1）抑制：
通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性和随机性。
（2）导向：
通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。
（3）缓解：
通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供秩序条件。
（4）分工：
通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。
（5）感染：
通过法律程序的时空要素，使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。
三、法律程序对于法律适用的作用
（1）约束权力的重要机制
（2）理性选择的有效措施
（3）结论妥当性的前提
第二节正当程序
一、正当程序的起源与发展
正当程序的要求：
当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。
二、正当程序的特征
（1）角色的分化
（2）程序外因素的阻隔
（3）直观的公正
（4）对立意见的交涉
☞概念：
正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。
三、正当程序的意义
（1）权利平等的前提
（2）权利实现的手段
（3）权力制衡的机制
（4）解纷效率的保证
（5）法律权威的保障
第三编法的起源和发展
第十四章法的历史
第一节法的起源
一、原始社会的调控机制
二、法的起源的一般规律
（1）根本原因：
社会生产力的发展
（2）经历过程：
氏族习惯——习惯法——成文法
（3）深刻影响：
宗教规范、道德规范
三、法和原始习惯的区别
原始规范
法
产生方式
自发形成，世代相传和演变
国家有意识地制定、认可
体现本质
体现氏族全体成员共同意志
体现统治阶级意志
适用范围
本氏族、本部落
国家权力管辖范围内（属地）
调整内容
依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务
权利义务的分离
实施方式
社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
暴力机关——国家
历史使命
维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序
第二节法的历史类型
一、法的历史类型的概念
二、前资本主义社会的法律制度
三、资本主义的法律制度
（1）私有财产神圣不可侵犯原则
（一）资本主义法的原则
（2）契约自由原则
（3）法律面前人人平等原则
（二）资本主义国家两大法系
法系：
根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
大陆法系：
以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
英美法系：
以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
大陆法系VS英美法系
大陆法系
英美法系
判例法地位
除了行政法院系统，基本上不存在判例法
判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要司法原则
制定法编纂观念
法典化
单行法，受判例法解释制约
司法诉讼制度
诉讼制度
演绎法推理方式
归纳法推理方式
诉讼模式
职权主义
“对抗式”或“庭辩式”
法官作用
严格依法行事
主导地位，决定法律的效力，可以造法
法律分类
公法和私法
普通法和衡平法
四、当代中国社会主义法律制度
（一）本质
（1）阶级属性：
体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志
（2）产生方式、存在方式：
产生于民主立法程序、存在于法律渊源
（3）生产方式：
根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕
（4）社会作用：
保障社会主义建设顺利发展
（二）特征
（1）阶级性与人民性的统一
（2）国家意志与客观规律的统一
（3）权利确认与权利保障的统一
（4）强制实施与自觉遵守的统一
（5）一国与两制的统一
（6）国情与公理的统一
第十五章法律演进与法律发展
第一节法律的演进与发展的历史规律
一、内涵
法律演进：
某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。
法律发展：
与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
二、特点
（1）模式——进化论、建构论
（2）道路——本土化、国际化
（3）动力来源——内源型、外源型
三、法律演进与发展的基本规律
（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。
（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。
（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。
（4）内容——从“义务本位”到“权利本位”
（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
第二节法律继承
一、法律继承的概念
法律继承：
旧法律制度对新法律制度的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。
二、法律继承的特点
（1）既有抛弃又有保存
（2）赋予新的阶级内容和社会功能
三、法律继承的原因
（1）社会生活条件的历史延续性 决定
（2）法律的相对独立性 决定
（3）法律作为人类文明成果的共同性 决定
（4）法律演进与发展的历史事实 验证
四、法律继承的内容
（1）法律概念、技术
（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范
（3）反映民主政治的法律原则和规范
（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定
第三节法律移植
一、法律移植的概念
法律移植：
在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。
二、法律移植的理论
三、法律移植的原因
（1）社会发展与法律发展的不平衡性
（2）市场经济客观规律和根本特征
（3）法律方面的对外开放
（4）法制现代化
四、法律移植的实践
（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平 相互
（2）落后——先进 采纳
（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动
注意：
兼容性、本土化、优选性、超前性
第四节法制改革
一、法制改革的概念
法制改革：
整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。
二、法制改革的意义
（1）应对新的法律问题
（2）法律制度创新
（3）剧变，对法律演进与发展
（4）法律继承、移植的前提
（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长
三、当代中国法制改革的必要性
（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重
（2）法律体系的滞后性
（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系
（4）法制从传统到现代的转型
四、当代中国法制改革的基本内容
（1）政法体制的改革
（2）法律体系的重构
（3）法律精神的转换
第五节当代中国的法律发展
（略）
第四编法的运行
第十六章法的制定
第一节立法的概念
一、立法释义
立法：
特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的活动。
二、立法的特征
（1）特定主体
（2）依一定职权
（3）依一定程序
（4）运用一定技术
（5）制定、认可和变动法的活动
第二节立法体制
一、立法体制释义
（一）概念：
关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。
（二）要素：
立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度
二、中国现行立法权限划分体制
中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制
（1）中央统一领导和一定程度的分权：
立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。
（2）多级并存：
全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。
（3）多类结合：
所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。
国情根据：
①国家性质要求
②发展不平衡
③经济：
市场经济；政治：
民主集中制
④消除历史沉淀物
第三节立法过程和立法程序
一、立法过程
（1）立法准备
（2）由法案到法
（3）立法完善
二、立法程序
（1）提出法案
（2）审议法案
（3）表决和通过法案
（4）公布法
第四节立法的原则
一、立法原则界说
立法原则：
立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
二、中国立法的基本原则
（1）宪法原则
（2）法治原则（3）民主原则（4）科学原则
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