《特许经营立法和法律实施国际比较研究》.docx

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《特许经营立法和法律实施国际比较研究》

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课题成果简介

叶卫平

特许经营（franchise），作为一种新型的商业运营模式，最早源于19世纪美国一家公司所作的授权手推车摊贩在指定区域内排他性销售其产品的商业运营模式的创新。

二战后，特许经营商业运营模式开始在美国迅猛发展并逐渐波及到世界多数国家。

到1965年，特许经营企业销售额已经占到全美零售业销售总额的35%；到2000年，美国特许经营销售总额已近1万亿美元。

在中国，特许经营起步于20世纪80年代中后期，这一时期不仅肯德基等国外特许经营企业开始相继入驻中国，李宁等中国民族品牌也借鉴国外特许经营运营模式建立起自己的特许经营体系。

根据商务部商业改革发展司与中国连锁经营协会联合发布的《2007中国特许经营发展报告》统计：

截至2006年底，中国的特许体系数量已经超过2600个，加盟店近20万个，均居世界之最。

尽管中国特许经营发展迅速，但目前存在的问题也非常多，对特许经营产业发展及规制立法的完善进行研究非常必要。

本课题拟从特许经营的法律视角和经济学视角解读，特许经营的主要规制立法例和中国特许经营发展及其法律规制现状与完善建议等几个方面展开研究。

希望在对中国特许经营发展现状以及存在的规制问题进行研究的基础上，对中国现有规制立法提出完善建议，以推进特许经营在中国的长足发展。

一、特许经营合同关系的特点及法律规制的基本路径

（一）特许经营合同的特点

根据2007年1月国务院常务会议通过的《商业特许经营管理条例》第3条的界定，商业特许经营“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

”从特许人和受许人的权利、义务构成看，对于特许人而言，其主要权利是获得特许权使用费，其主要义务是将其拥有的经营资源授予受许人使用；对于受许人来说，其主要的权利是获得特许人经营资源的使用权，但是作为对价，其主要的义务是支付特许权使用费。

特许经营合同关系与一般合同有很多不同：

第一，特许经营合同主体经济地位悬殊。

美国有学者是这样形容特许人和受许人之间的经济关系的：

“特许人和受许人之间的结合就象一位腰缠万贯的、有丰富阅历和经验的中年人与一位年轻貌美、没有任何阅历但精力充沛、雄心勃勃的处女之间的结合。

”第二，特许经营合同主体存在严重的信息不对称。

对于特定特许经营体系的品牌价值、盈利能力等核心经营要素，特许人相对于预期的受许人而言，一为“内部人”，一为“外部人”。

巨大的信息拥有量上的差异，将实质性地影响到公平的合同条款的达成。

第三，特许经营合同是长期合同。

与共时性或历时性等较为简单的合同不同，特许经营合同是长期合同。

这样，势必给合同关系的处理带来新的特点。

第四，特许经营合同存在溢出效应。

特许经营合同由于经常涉及到商品、服务的价格、销售区域等问题，所以这种合同存在明显的溢出效应，如直接影响到市场竞争和其他市场主体的经济利益。

所以，无论从特许经营内部关系看（公平性），还是从合同对外部产生的影响看，都需要法律对这种新型的合同形式予以回应。

（二）特许经营法律问题的规制进路及其难点

1、民法。

从民法角度看，解决上述问题的路径有二：

民法的自我调适和援引公法。

就民法的自我调适而言，近代民法立基于平等性和互换性，秉持的是形式正义的理念，追求法的安定性，因而近代民法的模式表现为抽象人格、财产权利的绝对化和私法自治等特点；到了现代，由于民法物质基础的变化，平等性和互换性丧失，现代民法的理念、价值取向以及法律调整模式均发生了实质性的变动，转变为实质正义、社会妥当性以及具体的人格、财产所有权的限制和对私法自治或契约自由的限制。

就特许经营合同而言，由于特许人和受许人并不具有近代民法意义上的平等性和互换性，因此，近代民法模式中的抽象人格和私法自治等特征显然不能够直接适用到特许经营这样的新型合同关系中来。

这样，对特许经营合同关系的民法调整，需要结合该合同关系当事人的经济状况、信息拥有量、谈判能力等方面的差异，对契约自由作出适当的限制。

但是，民法不同于公法，受到私法理论和调整工具的限制，并不是所有特许经营法律问题都能够以私法的方式得到最有效率的解决。

在用纯民法手段解决新型法律问题力有未逮的时候，就需要援引公法的规定了。

2、反垄断法。

反垄断法是民法首先可能援引的公法法规。

不同于民事法律制度，反垄断法的产生是在资本主义发展垄断阶段，在垄断弊害完全暴露的情况下，才产生规制垄断企业这一立法需求的。

与特许经营合同有强相关的主要是垄断协议禁止和滥用市场支配地位禁止。

如果特许经营合同涉嫌实质性限制市场竞争，或者在特许人具有市场支配地位并且涉嫌滥用时，就有可能被执法或司法机关判定违反了反垄断法。

与民法主要从合同自由、公平、不违反公序良俗等角度评价特许经营合同不同，反垄断法评价特许经营合同合法与否的标准是其对市场竞争的影响。

原因在于特许经营合同条款的拟定不仅影响到合同当事人的利益，在特定情况下，也直接或间接影响到经济整体的运行（损害了市场竞争）或者影响到第三方的利益（如消费者的利益或者其他经营者的利益）。

3、行业管制性立法以及其他法律制度。

除反垄断法以外，一些国家还颁布了专门性的立法来规制特许经营商业模式。

这些立法可能针对特许经营合同双方存在的严重信息不对称的问题，也可能是针对合同双方经济地位不平等、合同谈判能力严重失衡等现实问题。

除行业管制性立法以外，特许经营合同可能也涉及到其他法律制度的调整，如特许经营合同的标的很多的时候涉及到商标权、专有技术等知识产权，涉及到商业秘密、知名商品的名称、包装、装潢等权益，从而此种合同离不开知识产权法和反不正当竞争法的适用。

另外，对于发展中国家而言，还存在如何引入和扶持这种新型商业模式的发展等问题，这样，特许经营商业模式还可能受到产业政策法等法律、法规的调整。

二、特许经营的复合经济效应

（一）特许经营的正面价值

1、交易费用经济学的视角

交易费用经济学的研究可以追溯到罗纳德·科斯。

在1937年《企业的性质》一文中，科斯提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。

科斯的上述思想经由威廉姆森等学者的努力已经发展成为交易费用经济学的系统理论。

交易费用经济学认为内部组织具有替代市场作为组织经济的基本方式的特性，这表现在激励、控制和内在结构优势的属性三个方面：

就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向；就控制的意义而言，企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制；企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化，如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的勾通网络。

基于交易费用经济学的考察，威廉姆森批判了特许经营法律规制中，不友善的传统、平民主义的研究方法、结构-行为-绩效研究方法、非策略性的传统等若干思潮。

2、产权经济学的视角

科斯定理认为，在交易费用为零的情况下，不管初始权利如何配置，经济活动都是有效率的；而在交易费用为正的情况，权利的初始配置对资源能否得到有效利用就会起重要作用。

从这一定理可以看到，分析经济组织的问题，不仅与交易费用的视角，也与产权的视角息息相关。

就产权的发生原因而言，德姆赛茨认为：

“当内在化的动力的收益大于成本时，产权就会产生，将外部性内在化。

内在化的动力主要源于经济价值的变化、技术革新、新市场的开辟和对旧的不协调的产权的调整。

”从特许经营的制度架构看，特许人拥有商标、商号的所有权，受许人拥有其营业的所有权，通过特许经营合同的制度安排，使得特许人和受许人对特许经营营业都有一定的控制权利，但同时，在行使各自所有权时，又要受到一系列的自愿性限制。

通过这样激励和约束并存的制度安排，既避免了纵向一体化（企业）所可能带来的官僚化的弊端，又不至于因为高度分散化（市场）而带来巨大的交易成本，以新型的经济组织形式回应了产权经济学意义上的委托-代理难题。

（二）特许经营的负面效应

交易费用经济学、产权经济学分别从不同的角度论证了特许经营存在的理由及其经济合理性。

这一论证说明了特许经营合同安排对合同当事人来说可能是有效率的行动，但显然，特许经营经济关系并不仅仅牵涉到合同当事人的利益，也可能直接或者间接影响到合同以外的其他经营者的利益、消费者的利益乃至社会整体利益（如竞争），所以，对特许经营合同的价值评价就需要从这两方面同时进行，不可偏颇。

现有经济学的研究成果对特许经营中的纵向限制提出若干不利性的理由：

如就维持转售价格的利弊来说，从静态福利效果角度，维持转售价格尽管有利于零售商排除搭便车的效果，但是，由于消费者可以分为边际消费者和基本消费者，前者指没有特别服务就不买商品的消费者，后者指没有这些服务也会购买商品的消费者，边际消费者对服务的评价高于相应提供成本时，其购买商品的行动增进了社会服务，但对基本消费者来说，由于其并不认为额外的服务是值得的，所以其在购买商品的行动蒙受了福利损失，评价维持转售价格制度的优劣就需要从这两方面去权衡；从动态福利效果角度，维持转售价格可能造成错误或者惰性，使得销售商不能够通过试验性的价格变动来达到价格情报的流通，从而使得商品的定价决策上的惰性，阻碍了市场显示利润的可能性。

（三）特许经营复合效应的权衡

如上述，特许经营的经济影响较为复杂，既可能提升了商品价格，从而产生垄断弊害，也可能带来交易成本的降低，从而提升了经济效率。

既然此类行为既有限制竞争，损害消费者福利的一面，又有降低企业成本，提高企业经济效率的另一面，如何权衡得失就成为评价具体的纵向限制行为的依据。

这样，经济学的研究成果给反垄断法律制度带来的政策含义就是：

纵向限制行为的经济效果既有促进效率提升的一面，也可能压制了竞争，其合法性与否的判断在很多时候必须结合个案的具体经济效果进行衡量，不能一概而论。

三、特许经营的规制立法例

（一）美国的特许经营规制立法及其变迁

1、美国特许经营的法律规制体系

（1）普通法。

在特许经营商业模式形成的早期，由于受营业规模和经济影响力，并没有针对特许经营的专门规制立法。

可以想见，早期的特许经营主要受到普通法的调整。

事实上，即便是反托拉斯法和特许经营立法分别在19世纪末期和20世纪中后期发展完善起来以后，普通法在对特许协议的法律调整仍占有一席之地。

普通法发展出特许人对受许人的受信义务、特许人的默示诚信和公平交易义务以及适用不谨慎的原则以使得粗糙的特许经营合同条款无效等方法来保护受许人的利益。

（2）反托拉斯法。

包括：

谢尔曼法，理论上，无论是竞争者之间签署的横向协议还是处于不同经济环节的经营者之间签署的纵向协议，只要涉嫌限制了州际和国际贸易，都能够纳入到谢尔曼法第1条的调整范围。

此外，克来顿法和联邦贸易委员会法的多数规定，都可以适用到特许经营的法律调整中来。

（3）特许经营专门立法。

如特许经营登记和信息披露立法；17个州进行了限制特许权人终止特许协议或者拒绝续展特许协议的特许经营专门立法；23个州进行了“商业机会法”的立法；联邦贸易委员会1979年的“特许经营与创办新企业的披露义务与禁止事项”立法等。

其中联邦贸易委员会颁布的“特许经营与创办新企业的披露义务与禁止事项”法令在2007年得到全面修订。

这些专门立法主要是从信息披露和限制特许人终止特许协议的权利的角度来保护受许人利益。

（二）特许经营法律规制规则的变迁

反托拉斯法是特许经营规制制度的核心，尽管美国国会通过了谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法等一系列的反托拉斯成文法，但成文法仅仅是对限制贸易行为作了一些框架性的规定，具体规制规则主要是通过判例法发展完善起来的，特许经营的反托拉斯法规制规则的形成也是如此。

如在判例法中，谢尔曼法第1条对地域限制等纵向限制行为的适用就经历了一个曲