司法模拟考试题10.docx
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司法模拟考试题10
2011年司法模拟考试题（十）
1.我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律”？
A.合同
B.扶养
C.继承
D.物权
【解析】：
本题考查我国最密切联系原则规定的知识。
最密切联系原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。
我国现行法律对最密切联系原则的规定有：
①我国民法通则第一百四十五条第二款、海商法第二百六十九条规定，合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
②民用航空法第一百八十八条规定，民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
③我国民法通则第一百四十八条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。
而对于物权和继承涉外民事法律关系则没有规定最密切联系原则，由此可排除选项C、D.
【答案】：
AB
2.下列哪些表述反映了世界贸易组织争端解决机制的特点？
A.其涉及的范围仅限于货物贸易争端
B.该制度规定了严格的程序上的时间限制
C.建立了反对一致或否定性协商一致原则
D.其涉及的范围不仅限于货物贸易，还包括服务贸易、与贸易有关的投资措施等争端
【解析】：
本题考查世界贸易组织争端解决机制特点的知识。
世界贸易组织争端解决机制是在借鉴和总结GATT有关争端解决条款的基础上形成的比较成功和完善的法律体系。
与1947年GATT争端解决机制相比，WTO争端解决机制的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易，而是扩大到了WTO协定涉及的在服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于GATT之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。
此外，该制度规定的严格程序上的时间限制以及争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告的程序，与原关税与贸易总协定相比，有了重大的突破。
在世贸组织争端解决机制下，只有全体不赞成时才能予以否决，即反对一致或否定性协商一致。
WTO自1995年成立后，其争端解决机制在处理国际经贸纠纷方面取得了显著的成绩。
自世贸组织成立到2000年9月底，受理了多达205件争端，而原关税与贸易总协定存在近半个世纪受案数量仅为238件。
本题的出现需要考生注意当年我国加入的国际组织及参与的重大涉外活动。
在题目中极有可能考查与之有关的知识点。
解答本题的一个技巧是选项A与D表述的意思完全相反，而A的表述又过于绝对，可以排除。
【答案】：
BCD
3.中国甲公司与美国乙公司于1999年10月2日以FOB天津价格条件签订了从中国向美国出口一批纽约唐人街华人所需春节用品的合同，乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为1999年12月10日至31日天津装运。
乙公司所订船舶在来天津的途中与他船相碰，经修理于2000年1月10日才完成装船。
甲公司在出具保函的情况下换取了承运人签发的注明1999年12月31日装船的提单。
船舶延迟到达目的港纽约，造成收货人丙公司与一系列需方签订的供货合同均迟延履行，并导致一些需方公司向丙公司提出了索赔。
丙公司赔偿了提出索赔要求的需方后转而向承运人提出了索赔。
对于该案，下列选项哪些是正确的？
A.本案承运人签发的提单属于倒签提单
B.承运人应赔偿收货人丙公司的损失
C.丙公司应向保险人提出索赔
D.本案货物的风险自装运港船舷由卖方转移给买方
【解析】：
本题考查关于国际贸易术语、国际海上货物运输合同、国际货物运输保险等多个问题。
提单是指用以证明海上货物运输合同和承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。
所谓倒签提单是指提单中注明的装船日期早于实际装船的日期。
为了保证收货人能够及时收到货物，信用证中一般均规定有装船日期，托运人应在该装船日期之前或当日完成装船，否则，收货人有权拒收货物并提出索赔。
银行也不接受装船日期晚于信用证规定的装船期间的提单。
基于这个原因，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船日期签发提单，以便向银行办理结汇。
在国际贸易买卖合同中，交货日期属于合同的要件，而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。
承运人应托运人的要求倒签了提单，实际上就隐瞒了迟延交货的责任，构成对收货人的欺诈，日后须对此引起的损失负责。
本题中乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为1999年12月10日至31日天津装运，而承运人签发的提单日期是1999年2月31日，因此该提单是倒签日期的提单。
故选项A说法正确。
FOB，全称FreeonBoard？
意为“船上交货（指定装运港）”。
此贸易术语在风险和费用的划分上，是以装运港船舷为界线，即卖方承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。
选项D错误在于货物的风险自越过装运港船舷由卖方转移给买方，而不是在装运港船舷风险就转移。
《汉堡规则》是目前调整班轮运输的国际公约之一，该规则规定了承运人应对延迟交货负责。
延迟交货是指未在约定的时间内交付，或在无约定的情况下，未在合理的时间内交付。
承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额。
本题中承运人迟延交货，应赔偿收货人丙公司的损失。
故选项B说法正确。
本题还涉及到了海洋运输货物保险的附加险别，它是指投保人在投保主要险别时，为补偿主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。
附加险可分为一般附加险、特别附加险和特殊附加险三类。
一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。
特别附加险指必须附属于主要险别项下，对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。
包括交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港或澳门存仓火险。
本题中如果丙公司投保了特别附加险，则有权先向保险人提出索赔。
【答案】：
ABC
4.依据《与贸易有关的知识产权协议》，下列哪些表述是正确的？
A.计算机程序应作为文学作品保护
B.各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可
C.成员方必须以专利形式对植物品种提供保护
D.司法当局有权禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道
【解析】：
本题考查与贸易有关的知识产权的知识。
《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）在1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成并于1995年1月1日生效。
本协议的宗旨和目的是减少国际贸易中的不公平和障碍，使知识产权得到充分有效的保护，确保知识产权的措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。
TRIPS协议保护的知识产权包括：
①版权及相关权利。
公约规定，版权的保护应延伸到表达方式，而不包括思想、程序、操作方法或数学概念等。
其中，计算机程序无论是原代码还是目标代码，应作为文学作品保护。
②商标。
公约规定，经商标所有人同意，由另一方使用该商标者，应视为是为维持商标的注册而使用。
各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可。
③产地标志。
对产地标志，成员方应提供法律保护，以防止不正当竞争以及公众对原产地的误解。
④工业设计。
⑤专利。
成员方可以拒绝授予发明以专利权。
但这种在本国内对商业利用的阻止应出于为保护公共秩序或公共道德的目的。
对于以下情况，成员方可不授予专利：
对人或动物的诊断、治疗和外科手术方法；任何植物、动物（微生物除外）。
⑥集成电路的布图设计。
⑦对未泄露的信息的保护。
⑧对反竞争行为的控制。
根据公约规定，成员方应保证知识产权的实施措施在国内立法中生效。
知识产权保护的实施程序应公平合理。
公约规定了民事和行政程序及补救。
司法当局有权命令一成员方停止对知识产权的侵权行为，特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道。
本题也是一道与时事密切相关的题目？
如果平日复习时稍加留心即可得出，否则极易丢分。
【答案】：
ABD
A市张某到C市购货，因质量问题，张某拒绝支付全部货款，双方发生纠纷后货主即向公安机关告发。
C市公安机关遂以诈骗嫌疑将张某已购货物扣留，并对张某采取留置盘问审查措施。
两天后释放了张某，但并未返还所扣财物。
张某欲提起行政诉讼。
根据案情回答5—7题。
5.哪些法院对此案有管辖权？
A.C市基层人民法院
B.C市中级人民法院
C.A市基层人民法院
D.A市中级人民法院
【解析】：
本题考查行政诉讼法关于管辖的知识。
解答本题的直接法律依据是行政诉讼法第十八条规定，依据该条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
本案中张某住所地在A市，被告为C市公安机关，此外该案依据级别管辖规定应由基层人民法院受理，故A、C市基层人民法院均有管辖权。
【答案】：
AC
6.如张某寻求救济，下列哪种说法是正确的？
A.张某可直接向法院起诉
B.张某可先提起复议，对复议决定不服再起诉
C.张某只能申请复议，不能提起行政诉讼
D.张某既可以直接起诉，也可以先经复议，对复议决定不服再起诉。
【解析】：
本题考查行政诉讼程序的知识。
依据行政诉讼法第三十七条第一款规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
该条第二款规定，法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
同时依据行政复议法第六条之
（二）规定，对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，公民、法人或者其他组织可以依照行政复议法申请行政复议。
由该条规定，行政复议并不是提起行政诉讼的必经程序。
故选项C为错误说法。
【答案】：
ABD
7.如果法院受理起诉，可能作出的是何种判决？
A.维持判决
B.撤销判决
C.赔偿判决
D.确认判决
【解析】：
本题考查行政诉讼第一审判决形式的知识。
我国行政诉讼法规定的一审判决有四种形式：
即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，此外，最高法院行诉解释又增加了驳回原告诉讼请求判决和确认判决。
其中，维持判决是人民法院通过审理，在查清全部案件事实的情况下，确认被告的具体行政行为合法，予以维持的判决。
撤销判决是人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。
履行判决是人民法院经过审理认定行政机关负有法定职责，无正当理由拒不履行或拖延履行的，责令被告限期履行法定职责的判决。
变更判决是人民法院经过审理，认定行政处罚行为显失公正，运用国家审判权直接予以改变的判决。
驳回原告诉讼请求判决是人民法院经过审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。
确认判决是人民法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式。
具体到本案，C市公安机关以诈骗嫌疑将张某已购货物扣留，并对张某采取留置盘问审查措施，这一具体行政行为明显违法，因此，不可能作出维持和履行两种判决，故可排除选项A.选项C赔偿判决不属于行政诉讼的判决形式，应予排除。
【答案】：
BD
某村村民吴某因家里人口多，住房紧张向乡政府提出建房申请。
经乡人民政府土地员刘某批准后，即开始划线动工。
周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地，即同吴某交涉。
吴某申辩说建房是按批准文件划线动工，不同意改变施工计划。
据此请回答8—10题。
8.如申某与崔某申请复议，应当向下列什么机关提出？
A.乡政府作为复议机关
B.县政府作为复议机关
C.县政府土地管理局作为复议机关
D.县政府法制局作为复议机关
【解析】：
本题考查行政复议机关确定的知识。
依据我国行政复议法第十五条之
（二）规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。
本案中，刘某作为县土地管理局设立的乡土地所的工作人员，批准吴某建房，是以自己的名义即土地所作出的具体行政行为。
因此，申某与崔某申请复议，既可以向县政府土地管理局提出，也可以向县政府提出。
【答案】：
BC
9.经过复议后，谁有可能作为原告提起行政诉讼？
A.如果维持原决定，申某有权提起行政诉讼
B.如果维持原决定，崔某有权提起行政诉讼
C.如果改变原决定，吴某有权提起行政诉讼
D.如果改变原决定，土地管理员刘某有权提起行政诉讼
【解析】：
本题考查行政诉讼原告资格确定的知识。
原告资格是指某一公民、法人或其他组织充当行政诉讼原告所应具备的条件，或者说是某一公民、法人或其他组织请求法院保护自己合法权益所应具备的条件。
原告资格的构成要件之一是起诉人必须是自己的合法权益受到侵害的人，条件之二是起诉人与具体行政行为之间具备法律上的利害关系。
本案中，经过复议后，如果维持原决定，则申某和崔某合法权益将受到侵害，二人都有权提起行政诉讼。
而如果改变原决定，则吴某与具体行政行为存在法律上的利害关系，他也有权提起行政诉讼。
故可排除选项D.
【答案】：
ABC
10.如果提起行政诉讼，法院对此事应如何处理？
A.受理，因属于行政诉讼的受案范围
B.不受理，因土地权属纠纷属于民事纠纷
C.受理，可以行政诉讼附带解决权属纠纷
D.受理，但只解决行政纠纷，对于权属纠纷，告知当事人提起民事诉讼
【解析】：
本题考查行政诉讼案件受理的知识。
我国行政诉讼法第四十一条规定了提起诉讼应当符合的四个条件：
（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
本案中如果原告提起行政诉讼，由于是对土地权属问题发生的争议，属于行政诉讼的受案范围，人民法院应予受理。
故A为正确说法。
本题还涉及了行政诉讼附带民事诉讼的知识。
行政诉讼附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称，简称行政附带民事。
适用行政诉讼附带民事诉讼应满足三个条件：
（1）被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的行政裁决，原告提起行政诉讼的标的不是行政裁决行为的，即使涉及民事纠纷，法院也不能一并审理；
（2）在被诉的行政裁决违法的情况下，法院才可能进行合并审理；（3）民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议。
由此，选项C为正确处理方式。
【答案】：
AC
（）
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