我国BT模式涉及法律关系的核心.docx

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我国BT模式涉及法律关系的核心

第三篇：

我国BT模式涉及法律关系的核心            

                 湖北五峰工业园区管委会    刘 刚

    一、我国BT融资模式涉及法律关系的核心——BT投资建设合同

    BT融资模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的，其中包括BT投资建设合同、贷款合同、设计合同、施工合同、监理合同以及股东协议等，在众多的合同中，BT投资建设合同是核心。

BT甲方、BT乙方、BT项目公司三者之间的权利义务关系在很大程度上取决于BT投资建设合同的约定。

（一）BT投资建设合同的签订

BT投资建设合同的签订一般要经过招投标和中标后合同的谈判两个阶段。

在招投标阶段，BT甲方按BT模式招标的要求准备一些招标和技术文件，提出具体的招标条件，邀请有兴趣的企业、金融机构等前来进行BT模式投标，最后BT甲方组织专家对投标人的投标进行评标并确定BT乙方。

在此过程中，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。

在发出中标通知书后，BT甲方与中标的BT乙方要依据有关招投标文件进行谈判，尽快签署BT投资建设合同。

   为使该BT投资建设合同对BT项目公司产生约束力，在实践中一般存在两种做法：

其一，由BT甲方与BT乙方签订BT投资建设合同（确定由BT乙方设立BT项目公司负责项目的具体建设组织事宜），并由BT乙方和BT项目公司向BT甲方出具书面承诺书的方式将项目建设权利义务转移到BT项目公司，最好采用这种做法，BT乙方既是项目融资商和建筑商，否则融资商要将项目转包建筑商或者建筑商将项目转包投资商，投资商和建筑商他们分别都要追求最大利润，这样将要加大工程投资成本，增加工程回购价格，另一方面，如果招投标的只是投资商，政府还要进行第二次招投标再招建筑商，既浪费时间，又增加招商成本；其二，由BT甲方与BT乙方签订协议并成立BT项目公司后，再由BT甲方、BT乙方、BT项目公司就三方的权利义务关系共同签订一份BT投资建设合同，将项目建设的权利义务转移到BT项目公司。

（二）BT投资建设合同的主要内容

由于BT乙方进行投资的动力来自于对自身利益的驱使，而BT甲方关注的要点是工程质量合格、投资节约和交付及时，双方追逐目标差异所导致的利益矛盾只有通过BT投资建设合同约定的权利义务来加以解决。

BT投资建设合同的主要内容包括以下几个方面：

   1、定义与解释：

包括对合同用语和一些名词术语的解释，如工程的范围，工程的相关单位，建设期资金的监管等。

其中应当注意的是，在BT投资建设合同中，应当对BT模式的具体含义和操作过程做出描述。

   2、工程实施：

指工程实施方式和工作内容的划分，即对征地搬迁、勘察、设计、投融资、建设、管理和其它相关工作内容的划分。

   3、工程投资及支付：

包括工程的总投资（合同价）的具体确定方式以及合同价的支付，包括支付的方式和时间等。

   4、双方的主要权利义务：

   BT甲方的主要权利义务包括：

按计划完成工程立项、征地搬迁；监督BT乙方通过招投标选择工程施工承包建筑商、施工监理等相关单位；监督并协助BT乙方完成项目建设工作；有权按工程进度要求检查、监督工程进度情况，抽查工程质量；按BT合同约定向BT乙方或项目公司支付相应款项；负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作。

   BT乙方及项目公司的主要权利义务包括：

组织、协调建设工作；严格按照BT甲方批准的工程建设大纲实施建设，并确保建设资金按使用计划及时到位；根据合同约定向工程相关单位支付合同款；按招投标法的规定，选择有关工程项目的施工承包商、施工监理单位、设备材料采购供应等；保证工程按BT甲方批准的建设进度计划完成各阶段建设目标，确保质量和工期，并按约定时间将工程验收合格后移交BT甲方。

   5、工程质量及验收：

BT项目涉及到基础设施及公用事业项目的建设，工程质量应确保达到验收标准，合同中往往规定工程质量的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。

对工程质量的争议应由具有规定等级资质的工程质量检测机构检测和鉴定。

   6、工程移交：

应包括移交的时间、范围和内容、移交的程序、移交的效力、工程质量及保修期以及移交滞后时的处理办法等。

   除此以外，合同条款还应包括履约保证、工程相关单位的选择、合同的生效、转让、变更与解除、违约责任、不可抗力、争议解决及其它一些特别说明和附加条款等。

   实践中，由于并无法律法规或具有强制力的文件来特别规定施工图审查备案前工程的勘察、设计工作应由合同哪一方来承担，一般是根据实际情况和便利，由合同双方当事人协商确定，并在合同中特别约定。

另外，虽然属于基础设施和公用事业的BT模式项目的主要施工单位的选择都应该通过公开的招投标程序进行；但在BT投资建设合同的投标过程中，由于有些BT乙方本身具有很强的施工能力、并且项目的质量和技术指标要求使得符合条件的施工单位本身就唯一时，经过政府的批准，本应由BT乙方或BT项目公司进行的施工招标就可以在BT模式招标中合并进行或不再进行了，由BT项目公司与指定的单位直接签订施工合同。

   （三）BT投资建设合同的性质

BT投资建设合同是BT模式运作过程中BT甲方（政府或其授权的单位）授权投资方进行BT项目建设的契约文件，不同于政府对建设项目的批准书。

在我国，BT投资建设合同的法律性质目前尚未明确，有人认为它是一种私法契约，即为民事合同，也有人认为它是一种公法契约，即为行政合同。

律师界认为BT投资建设合同的性质应当是一种民事合同，而非行政合同。

   BT投资建设合同较之于行政合同的确有一定的相类之处：

（1）主体上，行政合同当事人一方为行政主体，BT投资建设合同的BT甲方是政府或政府授权的单位，其主体的性质存在竞合之处；

（2）目的上，行政合同的存续是为了公共利益，政府运用BT模式是为了满足社会对公益事业的需求；（3）行政合同需要当事人双方协商一致才成立，BT投资建设合同是政府同投资人合意的体现。

但是，BT投资建设合同与行政合同存在实质区别：

   其一，从理论层面考察，BT投资建设合同从订立到内容，以及纠纷解决机制均表现出强烈的民事合同的性质。

（1）虽然BT投资建设合同有可能体现政府意志，但它的谈判、签订仍然遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，并未体现政府的强制性命令，合同订立中的契约自由原则表现出BT投资建设合同作为民事合同行为的精髓所在。

（2）BT投资建设合同体现出民事权利义务关系的内容。

行政合同与民事合同的本质区别在于其内容。

如一份合同在行政主体与行政相对人之间设立、变更和终止行政权利和义务关系，则该合同是行政合同；相反，如一份合同是当事人双方约定民事关系的设立、变更和终止的，则为民事合同。

作为一种规范特殊投资领域的投资建设模式的契约,BT投资建设合同本质上是一种商事关系，大多数国家目前将这种国家通过契约利用私人资本与技术进行公益设施建设的行为视为私法上的商业行为。

而政府是以一种特殊的身份参与民事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非政治职能。

   （3）BT投资建设合同的纠纷采取的是民事解决机制。

行政合同与民事合同的另一区别是纠纷的解决方式。

行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。

BT投资建设合同中允许通过调解、仲裁的方式解决纠纷,因此不属于行政合同。

   其二，从实证的层面考察，将BT投资建设合同定性为民事合同有利于吸引社会投资。

   ·BT模式的核心在于吸引社会投资，社会投资者往往要承担项目融资、建设的巨额风险。

如果BT投资协议定性为行政合同，则意味着政府不经私人BT乙方同意即可依自己对社会公共利益的判定来修改、废除合同，这无异于增加了私人投资的风险，令投资者望而却步。

即使投资者甘愿冒此风险，BT投资的融资难度也会大幅度提高，融资成本亦随之上升。

而如将BT投资建设合同定性为民事合同，这一问题就会较容易解决。

BT甲方在民事关系中只是普通民事主体，只有在合同规定可以变更合同或经当事人双方同意的情况下才可变更合同。

否则，即为违约，须承担违约责任。

另一方面，民事合同较行政合同内容更灵活，能够充分地体现意思自治原则，这无异于为BT投资建设合同适应各种情况，满足BT项目各方当事人的需求奠定了良好的基础。

事实上，作为BT项目的核心法律文件，BT投资建设商事合同的法律性已得到学者的广泛认可。

   二、BT甲方、BT乙方、BT项目公司的法律地位

（一）项目业主与建设单位的区别与联系

   在工程建设过程中，经常会遇到“项目业主”和“建设单位”两个术语。

现阶段普遍认为“项目业主”和“建设单位”指向同一个主体；换言之，“项目业主”即是“建设单位”。

如《农村公路建设资金使用监督管理办法》规定：

本办法适用于管理和使用建设资金的各级交通主管部门及其所属管理单位（以下简称管理单位）、项目建设单位（含项目业主，以下简称建设单位）；《机械建设工程质量监督管理实施细则》规定：

为提高机械工业建设工程质量，维护国家和人民生命财产安全，强化和完善建设单位（项目业主，下同）的工程质量监督管理工作，遵照国务院国发〈1992〉41号《国务院关于进一步加强质量工作的决定》的指示精神及建设部建建字〈1990〉第151号文印发的《建设工程质量监督管理规定》的具体要求，结合机械工业实际情况，特制定本实施细则。

个人认为：

“项目业主”即是“建设单位”的看法值得商榷，项目业主并不是当然的项目工程建设单位，项目业主与项目工程的建设单位具有不同的内涵和外延。

项目业主是一个确定权利归属的概念，项目业主是项目的权利主体，是项目工程的所有权人，如国务院颁布的《物权法》规定“房屋的所有权人为业主”。

而“建设单位”是一个确定工程建设管理职责划分的概念，我国工程建设参与的五方主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）就是按照参与主体的职责进行划分的。

建设单位“受投资人或权利人的委托，进行工程项目的组织，是建设项目的管理者”，他“从投资者的利益出发，根据建设意图和建设条件，对项目投资和建设方案作出决策，并在项目的实施过程中履行建设单位应尽的义务，为项目的实施者创造必要的条件”。

对于以上认识，也有一些法律法规作出了界定：

如《水电建设工程施工安全管理暂行办法》规定：

“本办法适用于大中型水电站工程施工阶段的安全管理。

工程建设项目业主、建设单位（业主的派出单位）、施工企业、设计院，以及上述各方的主管单位均应执行本办法。

由外商承建的工程可参照本办法执行”。

（二）BT甲方----政府及其授权单位的法律地位

   BT甲方，是指出面与投资人签订BT投资建设合同并按该合同进行支付的机构，包括政府及其授权的单位。

BT甲方作为BT项目的发起人，将最终向BT乙方支付约定投资补偿款项并代表政府对项目工程行使所有人的权利。

   BT模式作为一种新型的投融资建设模式，由于缺乏相关法律法规的规范，有关对BT甲方的法律地位的认识相当不一致。

有人认为BT甲方是BT项目的买受人，与BT项目建设过程无关，仅在项目移交完成后才正式成为BT项目的权利主体；有人认为BT甲方是BT项目的项目业主，一开始就是BT项目的权利主体，也是当然的项目工程建设单位，是项目工程建设的核心和组织者；也有人认为BT甲方是BT项目的项目业主，但项目业主并不当然就是项目工程的建设单位，根据BT甲方在BT项目中的权力和所起的作用，BT甲方不应该是项目工程的建设单位。

   对于BT甲方的法律地位而言，个人认为BT甲方是BT项目的项目业主，但不是项目工程的建设单位。

由于BT模式主要适用于基础设施和公用事业项目，其工程所有权大多只能