劳动法期末考试知识点课件.docx

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劳动法期末考试知识点课件

主讲人：

经济法学院徐志强博士

一、劳动法是个什么鬼？

1、劳动法是中国特色法律体系的七分之一的一个独立的法律部门。

（宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法）

（1）部门法属性：

调整对象、调整手段（国家干预及契约自治）

（2）法域归属：

属于社会法，社会本位及社会利益、社会法定义

（3）中国劳动法生成中的“私法公法化”及“公法私法化”

近代民法的三大原则的修正：

职业保险义务

劳动基准、合同期限限制解雇保护

工伤无过错责任

2.主要调整的是劳动关系以及及劳动关系密切关联的其他社会关系（也称附随劳动关系）的法律规范的总称。

劳动关系、生产关系、产业关系

（1）劳动法上的劳动的内涵？

六性：

自由性（劳动教养）、为他性（自我雇佣）、从属性、职业性、有偿性、契约性

（2）劳动法中的劳动力的特征

七性：

人身不可分割性、形成的长期性、利用可重复性、不可回收、容易贬值、流动性差、需要持续供养、需求层次低、劳动力总是供大于求

3.劳动关系的生成基础

*生产关系的客观要求：

劳动力及资本的分离，出现交换的“诱惑”及“冲动”

*劳动力的天然从属性特质——进而形成劳动关系的从属性：

从属性体现在：

（1）在人格上被雇主纳入劳动过程而受到支配，形成劳动力及劳动者人身的支配控制关系——人格从属性

（2）在经济上为了资本利益而劳动，自身的劳动力价值依赖于及资本的结合并获得对价——经济从属性

（3）在组织上纳入资本的组织体系——组织从属性

*劳动力的权利化——劳动力产权——劳动者最大的“财产权”

4.劳动关系的特征

*形式上的财产性，实质上的人身属性

（劳动力及劳动者合体性，名为劳动力的商品性交易，实际为劳动者的人身交易）

*形式上的平等性，实质上的从属性

（缔结劳动关系后，劳动者将纳入到雇主的经营管理控制关系中）

5.附随劳动关系（前提+保障）

*劳动市场服务关系：

就业登记、职业介绍、就业培训

*劳动行政管理关系：

劳动监察、劳动安全卫生设计、鉴定、教育、研究活动

*社会（职业）保险关系：

社会保险经办、社会费保险服务、工伤认定及劳动能力鉴定

（基于资本对于人身的控制和生命延续对于资本的依赖，需要化解劳动风险）

*劳动团体关系：

组织工会、集体谈判、罢工

*劳动争议处理关系：

调解、监察、仲裁、诉讼

二、劳动法是怎么产生的？

*劳动者是高等动物，连低等动物都有保护法，劳动者也需要。

*需要——权益——法律

*劳动力及资本的分化：

经济基础

*生产关系的社会化：

社会基础

*人权价值、实质正义理念：

价值基础

*劳工运动、阶级意识：

阶级基础

三、我们为什么要专门学习“劳保法”

我们无往不处于一个劳动的世界中！

劳动，就是我们的生命、生活和自由！

——”劳动人“，”劳动者“

我们也无往不处于一个需要劳动法保护的世界中！

劳动权就是我们的生命权、自由权和财产权？

——”劳动人权“，”劳动者权“

员工参加公司旅游跳起拍照受伤是否是工伤。

长期遭受电脑辐射导致颜值下降是否属于工伤？

劳资友谊的小船为啥说翻就翻？

可见，我们是多么需要劳动法的保护。

我们可是高等动物啊！

四、劳动法中的劳动权

英国哲学大碗洛克说过：

人有三个基本权利（人权）不能进交给政府，否则你就是一个残疾人、没有人格的人——生命权自由权、财产权

*劳动权就是劳动者的生命权，自由权，劳动力权就是劳动者的财产权

*劳动权必须掌控在自己手中，不能被资本的用工自主权所侵害、淹没

我们绝对、肯定、当然、决然地处于一个受“劳保法”保障的世界

你可以不一定去买房购物，因为你可能自身占据了某些物权，因此未必再去创造一个物权

你可以不一定结婚：

跟婚姻法没交集，不必去创造婚姻权利

你可以不发明更高水平的核武器，跟知识产权法没关系，不会创造知识产权

你也可以承诺不首先使用核武器，因此跟刑事犯罪没有交集，不会创造刑事权利

你也可以不必把侵权人（侮辱诽谤等自诉性犯罪、民事侵权人、行政主体）告上法庭，而及他就纠纷进行和解私了，从而你不会及刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼产生交集。

你也更不必及老外进行交往，因此不会必然发生涉外性的国际法权利

可见，我们及“劳保法”相遇，不是故意，而是不可抗力！

可是，劳动权却恨不能“今生及你同生，但愿及你同死”

当你应聘工作时。

。

。

。

当你签订劳动合同书时。

。

。

当你被老板“被辞职”时。

。

。

当你不小心遭受工伤时，除了肉体损害赔偿外，是否可以“伤到了心”而主张工伤精神损害赔偿？

当你的老板不为你缴纳社会保险时。

。

。

劳动法中劳动权的内容

　《劳动法》第三条：

“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

”

劳动权的分类

1.宪法上的劳动权及劳动法上的劳动权

区分依据：

劳动者权利依据的规范层次的不同

前者：

是指具有劳动能力的公民相对于国家所享有的及劳动有关的宪法性权利，其权利主体是公民，义务主体是国家，体现为一种宪法上的权利义务关系。

在内容上其不仅可以包括职业劳动者的劳动者权利、也包括非产业雇佣领域的劳动者权利。

比如进行农业劳动的权利——承包地使用权、林地使用权等

后者：

意义下的劳动需要具备职业性、从属性、有偿性、契约性等特征，该劳动者权利主要指的是劳动者相对于用人单位而形成的劳动合同关系下的权利。

2.劳动法上的劳动权：

个别劳动权及集体劳动权

区分依据：

按照权利是由单个人或者多个人组成的集体享有和行使

七个个别劳动权：

四个集体劳动权：

（一）个别劳动权的基本权能

1）.就业权：

A.择业自由

B.平等就业

C.就业促进

D.职业保障

2）.劳动报酬权：

A.按劳获得合理的劳动报酬（同工同酬）

B.不得低于最低工资标准

C.及时获得劳动报酬

D.获得货币性报酬

3）.休息权：

A.获得休息休假的权利、

B.不得违反法定休息休假底线的权利、

C.正常加班获得补偿的权利

4）.劳动安全卫生权

A.安全卫生环境条件获得权

B.知情权

C.定期健康检查权

D.拒绝危险工作的权利

5）.职业培训权

A.平等获得职业培训资格的权利

B.获得合理培训条件的权利

6）.社会保险和福利权

A.平等享受保险福利权

B.请求兴建公共福利设施，提供休息、休养和疗养条件的权利

C.及时获得社保待遇的权利

7）.提请处理劳动争议权

A.公平获得提请劳动争议处理权

B.不予处理获得说明权

C.权利受到侵害时是检举控告权

（二）集体劳动权

A.加入和组织工会的权利

B.集体谈判的权利

C.罢工的权利

D.民主参及的权利

1.个别劳动权及集体劳动权的关系

*目的性及工具性（原权利和救济权利）

*原权利及派生权利

2.集体劳动权的权利结构

*用工自主权：

招人决定权、招工条件制定权（包括劳动报酬初始决定）、选录权

*组织管理权：

组织指挥权、人力资源调配权、秩序控制权

*奖惩权

*建立雇主组织的权利

*及工会挥着职工代表进行集体谈判的权利

*闭厂的权利

五、劳动法的功能

AND，除了这些事关我们生计和发展的劳动权利义务关系之外，劳动法还有几个对国家、对人民有好处的功能：

《劳动法》第一条：

“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

”

1.有利于发展经济

2.有利于分配的公平、稳定社会结构（劳资政食物链）

3.有利于促进市民社会的建设

4.有利于促进市场经济的稳定发展

【So，我们应当以这样一种“姿势”来认识和学习“劳保法”：

“迅雷不及掩耳盗铃儿响叮当仁不让世界充满爱”——韩乔生】

So,“劳保法”并不是弱势学科，而是关乎你我他、万千人的法律——

四、“劳保法”的基本体系

1.劳动法的内容体系

A.就业促进法：

就业促进（反就业歧视）、职业培训、就业管理

B.劳动合同法：

合同的签订、合同的条款、合同的变更、合同的解除和终止等、特殊类型的劳动合同用工形式、劳动规章制度

C.劳动基准法；工资、工时及休息休假、劳动安全卫生保护、特殊群体的劳动基准保护

D.集体劳动关系法：

工会、集体协商和集体合同、罢工、职工民主参及

E.劳动监察及劳动争议处置:

劳动监察、劳动争议的调解、诉讼和仲裁

2.社会保障法的内容体系

A.社会保险法：

中等保障水平：

养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险

B.社会救助法：

最低层次：

生活救助、灾害救助、医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助等

C.社会福利法：

最高层次：

公共福利：

教育、文化、卫生、住房福利；特殊群体福利：

老年人、残疾人、妇女福利等

D.社会优抚法：

特殊群体的抚恤和安置：

烈士、军人及其家属牺牲和辛劳给予补偿和褒奖

劳动法体系的基本分类

*个别劳动法

*集体劳动法

*劳动保护法

*德国的“二分说”及“三分说”

*另，四分法：

“。

。

。

+劳动力市场法”

劳动法法效何以得到安放——劳动法的渊源

劳动法的形式（效力来源、效力表征）

（一）正式渊源（法律形式表现（规范性文件）、裁判适用，对全部主体都有拘束力）

*宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、最高院的司法解释、其他规范性文件（“通知”、“指导意见”）、国际劳工公约及其建议书（需内化为国内法）

（二）非正式渊源（非法律形式、裁判参考，仅对劳资双方有拘束力）

*指导性案例、集体合同（准法规效力）、单位规章制度

各渊源之间的关系

1、一般法律

效力层次相同：

新法优于旧法，特别法优于一般法

效力层次不同：

下位法服从于上位法

2、劳动法：

有利劳工原则：

（1）劳动合同的约定、规章制度、雇主的承诺等及法律的强制规定不一致，如果前述对于劳动者保护更有利则适用之；

（2）如果这些内容本身内容不明确，应当从有利于保护劳动者的角度进行解释。

【两个“背多分”题目】

现代意义上劳动法产生的标志——1802年英国的《学徒健康及道德法》

我国批准的国际劳工公约

国际劳工组织（ILO）:

联合国的一个专门负责劳工事务的机构，

是联合国历史最悠久的结构，也是联合国唯一具有三方性代表结构的

组织。

25个

我国批准加入的国际劳工公约之八大核心公约——自由结社和集

体谈判、废除强迫劳动、平等就业、禁止使用童工四个方面

*第29号《强迫劳动公约》（1930年）

*第87号《保护组织权利公约》（1948年）

*第98号《组织和集体谈判权利公约》（1949年）

*第100号《同工同酬公约》（1951年）

*第105号《废除强迫劳动公约》（1957年）

*第111号《就业和职业歧视公约》（1958年）

*第138号《最低就业年龄公约》（1973年

*第182号《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》（1999年）

【一个常被考研、考博的题目：

劳动法的基本原则】

基本取得共识的两个原则：

（1）劳动自由原则

A.个别劳动合同中：

缔结契约的自由、辞职的自由

B.集体劳动合同中：

团结自由、集体自治

（2）倾斜保护原则

《劳动法》第一条：

为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法

A.劳动者及用人单位之间：

劳动合同终结中的解雇保护：

解除限制、不得约定终止条件

劳动基准法的底线保护：

工资、工时、劳动安全卫生对意思自治的干预

劳动争议处置中：

救济费用减免、举证责任导致

B.一般劳动者及弱势劳动者之间：

未成年、女性劳动者、残疾人

C.在中国劳动关系法律调整集体化转型趋向中，对倾斜保护的“度”进行反思

中国劳动关系的发展趋向——集体化转型的讨论

域外发达国家的劳动关系调整模式

从劳动条件的确定机制看，市场经济国家一般遵循“劳动基准→集体合同→个别合同→人力资源管理”的“逐优”来运行。

具体而言体现在：

（1）以国家强制规定的劳动基准形成劳资交易关系中劳动条件的兜底条款，并对劳资契约的自治形成法规效力。

（2）在基础上，以集体合同为形成劳动条件的主要方式，将劳动条件的主要和大部分内容通过集体协商的方式进行确定，以替代个别劳动合同关系中当事人之间因交易力量失衡而造成的契约实质不平等。

（3）进而，集体契约对于劳动者的个别契约形成“法规效力”，劳资个别自治的内容主要体现为集体契约中没有约定，或者超过已经约定标准的事项。

在“劳动基准、集体合同、个别合同”之间形成劳动条件的“竞优”关系中，

集体劳动关系是决定劳动调整的主要内容和核心

【劳动法及人力资源管理两门学科对劳动关系调整上的差异】

市场化劳动关系中政府角色定位

按照程延园教授的理解，成熟的市场化的劳动关系调整，政府一般限于发挥五种角色：

P1劳工基本权利的保护者（protector），主要体现在制定劳动基准法和劳动政策，并通过劳动监察加以监督实施；

P2集体谈判及劳动参及的促进者（promoter），主要体现在通过保障劳动基本权来促进集体谈判的实现；

P3劳动争议的调停者（peace-maker），即作为第三方来调解和仲裁劳资争议；

P4就业保障和人力资源的规划者（planner），主要在于保障社会就业安全和人力资源的开发；

P5作为公共部门的雇佣者（publicsectoremployer）。

以此观之，就劳动条件的基本形成上而言，政府的主要行动方式在于制定劳动基准法、并通过劳动监察来确保形成劳动条件的底线不被践踏。

我国目前的劳动关系调整模式

*样态：

“政府主导+工会参及+社会合力”

*不足：

确权不足、运行不畅、救济不力

*原因：

权利的沉沦

权利保护的迫切性

国家统合主义的思维惯性

台湾学者黄程贯认为：

“劳动法最为重要的规范任务有三：

一为劳动者从属性的衡平及克服；二为劳动者生存基础依赖性的解决；三为劳动者的集体保障。

”

归纳起来，倾斜保护的限度的基本目标在于实现劳动者的生存利益而矫正从属性的后果，主要可以体现在两个方面：

第一，实现劳资自治的主体平等性。

第二，在具体的制度中，权衡对劳资特定利益进行保护的法律价值，而进行倾斜性的权利配置

因此，结合中国劳动关系调整的转型趋向，我国倾斜保护原则在方向和力度上该如何改进？

六、本课程讲授的主要内容

“导论”：

“劳保法”的基本价值、功能、范畴和权利

（1）

劳动关系的认定

（2）

书面劳动合同及用工的关系（3，小作业）

劳动合同的期限制度（4，小作业）

劳动合同的主要条款：

试用期、服务期、竞业限制条款（5，小作业）

劳动合同的解除和终止制度（6-7，小作业）

劳动合同的中的“三金”问题（8，小作业）

劳动派遣用工问题（9）

集体合同及集体劳动关系法（10，半讨论）

工资制度（11）

工时制度（12，小作业）

特殊群体的劳动法特别保护（13）

工伤保险的争议处置（14，小作业）

劳动争议处理（15）

期中考试（16？

）

期末考试（待定？

）

下一讲预告:

劳动关系的认定

劳动关系界定的基本要素

劳动关系从属性的具体内容

用工及书面形式在劳动关系认定中的作用

特殊情形下的劳动关系认定

专题二：

劳动关系的法律认定

是否属于劳动关系，决定是否能够获得劳动法的保护

劳动关系认定的基本要件

主体适格——劳动者及用人单位的界定

形成从属关系——核心要素

v形成职业关系

v形成有偿关系

形成契约关系——劳动合同书面强制制度

v劳动关系一般定义：

《劳动合同法实施条例（草案）》第3条：

用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

一个理论困惑的提醒：

（1）我国劳动法目前存在把劳动关系及劳动法律关系混同来使用。

*比如把“把主体资格纳入劳动关系的判断要素中”

*比如“劳动关系的成立、生效”之类的表述随处可见。

（2）还存在劳动关系及劳动合同关系错位脱节的现象

*比如“先签合同后发生客观的用工事实时”会出现“有劳动合同关系却不存在劳动关系”的奇葩现象。

劳动法律关系及劳动关系的关系

1、联系：

劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。

2、区别：

（1）性质不同：

劳动关系属于生产关系的范畴，而劳动法律关系属于意志关系的范畴；

（2）前提不同：

劳动关系的形成以劳动为前提，劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范为前提；

（3）内容不同：

劳动关系的内容是劳动，劳动法律关系的内容则是法定的权利义务。

主体资格要件：

劳动法保护的主体范畴

从五个方面进行把握

第一、一般情形下，劳动法意义下的“雇主”和雇员需要具备那些要素才适格

第二、纳入我国劳动法调整的用工类型

第三、不纳入我国劳动关系调整的用工类型

第四、目前学界对雇主和雇员身份性进行法律评价的理论学说

第五、非法用工的法律后果+退休人员返聘

一、一般情形下，劳动法意义下的“雇主”和“雇员”需要具备那些要素才适格

v我国劳动法上的雇员资格——劳动者

v劳动法中的劳动者：

是指达到法定就业年龄、具有劳动能力、从事职业性、从属性、契约性、有偿性劳动的自然人。

要件归纳：

（1）符合法定年龄标准

（2）具有劳动能力

（3）进行雇佣性、职业性劳动

（4）只能是自然人

对于年龄资格：

一般为（16周岁——退休（60，50）），不得使用童工

v童工及未成年人

v例外：

对于从事文艺、体育和特种工艺的单位招用未满16周岁的人（如演员、运动员），在报请县级劳动行政部门批准后，可以招聘并使用。

对于劳动能力：

包括劳动行为能力和劳动权利能力（主观权利及客观权利的关系）

衡量因素：

（1）健康（疾病、残疾、妇女）

（2）智力（精神健全、文化水平、技术水平）

（3）行为自由（现役军人，在校学生）

劳动权利能力、行为能力VS民事权利能力、行为能力

（1）产生的时间和根据不同。

劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于达到法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。

民事权利能力开始于公民出生，以其生命之存在为根据；民事行为能力起始年龄小于法定最低就业年龄，仅以具有辨认自己行为的能力为根据。

（2）终止的时间和原因不同。

劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力（退休）而同时终止。

民事权利能力因公民死亡而终止；民事行为能力因公民丧失辨认自己行为的能力而终止。

（3）权利能力及行为能力的相互关系不同。

劳动权利能力及劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理。

民事权利能力及民事行为能力在一定条件下可分别存在。

（4）权利能力和行为能力的制约因素不同。

劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民事行为能力来说并不存在。

我国劳动法上的雇主资格——用人单位

用人单位：

意味着我国不承认自然人用工

个体工商户是否是劳动法上的用人单位？

概念：

是指能够以自己的名义依法签订劳动合同，并承担劳动合同法律关系权利义务的用工主体。

基本要件：

v合法成立并取得营业执照

v具备相应的用工能力：

（1）职工编制和招工指标

（2）具有固定的组织结构和场所、具有一定的能够独立支配的财产、具有一定的促进劳动力及生产资料相结合以及实现劳动标准技术条件等方面加以评判

（3）能够执行最低工资标准要求、法定工作时间和劳动安全卫生标准、社会保险义务以及企业社会责任义务等

二、纳入我国劳动法调整的用工关系类型

　《劳动法》第二条：

“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和及之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和及之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

”

《劳动合同法》第二条：

“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）及劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”

《劳动合同法》第96条：

事业单位及实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

《劳动合同法实施条例》第三条：

“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

”

v归纳：

企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、合伙组织、基金会——8个“建立劳动关系下”的主体

具体说明：

1，企业用工——都属于劳动法上的用人单位和劳动者

企业：

包括各种所有制的企业：

比如国有企业、集团企业、私营企业、外资企业等。

也包括公司、个人独资企业、合伙企业等

2.个体经济组织：

个体工商户（招收帮工或学徒）——都属于劳动法上的用人单位和劳动者

（注意：

自我雇佣时不是劳动者）

3.何为民办非企业单位——都属于劳动法上的用人单位和劳动者

1998年10月，国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，将民办非企业单位界定为:

企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

民办非企业单位主要分布在哪些领域?

（一）教育事业，如民办幼儿园，民办小学、中学、学校、学院、大学；

（二）卫生事业，如民办门诊部（所）、医院、民办康复；

（三）文化事业，如民办艺术表演团体、文化馆（活动中心）、图书馆（室）、博物馆（院）、美术馆；

（四）科技事业，如民办科学研究院（所、中心）、科技服务中心；

（五）体育事业，如民办体育场、馆、院、社、学校等；

（六）劳动事业，如民办职业培训中心，民办职业介绍所等;

（七）民政事业，如民办福利院、敬老院、托老所、老年公寓，民办婚姻介绍所，民办社区服务中心（站）等

国家机关——采取劳动合同方式用工的才属于劳动法上的用人单位和劳动者

针对工勤人员（非管理岗位或者后勤服务人员）

国家机关：

权力机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和军事机关。

事业单位——采取劳动合同方式用工的才属于劳动法上的用人单位和劳动者

指由政府利用国有资产设立的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

1、教育事业单位

2、科技事业单位

3、文化事业单位文艺演出、图书文献、文物事业、广播电视、报刊杂志、新闻出版

4、卫生事业单位医疗事业单位、卫生防疫检疫、卫生检验

5、社会福利事业单位托养福利、康复事业殡葬事业

6、体育事业单位体育竞技事业体育设施

7、交通事业单位公路维护、公路运输管理、交通规费征收、航务事业单位

8、城市公用事业单位园林绿化、城市环卫、市政维护管理

9、农林牧渔水事业单位技术推广、综合服务、动植物防疫检疫、水文事业

10、信息咨询事业单位信息中心咨询服务中心（站）

11、中介服务事业单位技术咨询、职业介绍（人才交流）

12、勘察设计事业单位勘察事业、设计事业、勘探事业

13、地震测防事业单位地震测防管理、地震预报

14、海洋事业单位海洋管理、海洋保护

15、环境保护事业单位环境标准、环境监测