死刑复核制度的法理分析.docx
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死刑复核制度的法理分析
浅析死刑复核制度
写作提纲
引言
一、关于死刑复核权的归属问题
（一）从世界范围看
（二）我国的情况
1、死刑复核的重大意义
2、1979年-2006年死刑核准权情况
3、2006年以后的死刑核准权情况
二、对死刑复核权的历史变迁及原因分析
（一）追求诉讼效率和低成本造成了立法和司法的冲突
（二）不同类型犯罪的死刑核准权归属不一且经常发生变化造成犯罪人的程序权利的不公平
（三）关于复核权收下放中的几次变迁，下位法取代了上位法长期被适用
1、从传统的角度来看，中国古代一直存在着慎德明法的传统
2、从现代伦理的角度来看，死刑也是不能接受的
3、从法治的角度看，应当尊重法律的价值的存在
4、从法律程序看，死型会剥夺罪犯对新的证据和新的法律享有的剥夺
5、从人权的角度，死刑是生命权的对立面
结语
浅析死刑复核制度
人的生命权是最大的人权，是神圣不可侵犯的。
对于动物的生命，人类都要敬畏，更何况对于人的生命？
生命对于人来说只有一次，是不可复制的。
人的生命权是神圣的，每个人都应像珍视自身的生命一样珍视他人的生命；人的生命权是平等的，除了法律，任何人都无权以任何借口、任何形式剥夺他人的生命。
对生命应该怀有敬畏之情。
只有我们拥有对于生命的敬畏之心，世界才会在我们面前呈现出它的无限生机。
自然法理论主张人的生命权是不可剥夺的，而我们的刑法还在继续剥夺人的生命，哪怕他是罪犯，但他首先也是人。
正是处于这样的考虑，因此笔者将试图对死刑复核制度做一探析
一、关于死刑复核权的归属问题
关于死刑的存与废的问题，在世界范围内已经争论了两、三百年。
自从1764年意大利学者贝卡利亚提出废除死刑的见解以来，人们从尊重生命权和天赋人权的角度，对废除死刑进入了广泛深入的论证。
由于死刑有着久远的历史，它既是一个最古老的刑罚方法，又是一个被认为具有最大威慑力的刑罚方法，因此人们对于死刑的存与废，产生了重大的分歧认识，始终没有得出统一的废除死刑的结论。
（一）从世界范围来看，欧盟各国事实上已经废除了死刑
减少、限制乃至废除死刑已成为不可逆转的潮流。
据统计，目前全世界已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑；自1990年起，平均每年有3个国家废除死刑。
我国的香港、澳门也已废除死刑。
在发达国家中仍执行死刑的，现在仅剩美、日两国。
（二）我国的情况
1、死刑复核的重大意义
我国目前死刑立法仍有过于宽泛的问题，在我国当前及今后一段时期内，虽然废除死刑的社会物质生活条件和文化、法治观念等有关条件尚不具备，但严格控制和减少死刑，理应成为我国刑法立法和司法中高度重视的问题。
死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序。
其重要性在于它是被告人生命权的最后一道屏障，经过死刑复核核准的案件，就意味着被告人生命的终结。
有了这么一道关卡，就可以有效防止错杀。
不仅如此，严格遵守刑事诉讼程序，是保证死刑判决正确性的前提。
因而，法律规定的死刑复核程序并不是可有可无的，死刑复核的存在意义也是重大的。
2、1979年-----2006年死刑核准权情况
1979年刑法典和刑事诉讼法都规定死刑复核权一律由最高人民法院行使。
但后来随着打击严重刑事犯罪的需要，最高人民法院逐步下放了刑事死刑核准权，省级人民法院，云南，贵州的省级人民法院都拥有了死刑的复核权。
刑事死刑核准权的大范围下放，在程序上为死刑适用范围的扩大开了一个缺口。
死刑核准权的下放，经过20多年的实践，暴露的问题越来越多，越来越严重。
特别是近年来，因为个别法院在死刑案件事实、证据上把关不严，酿成了多起错杀案件，在社会上造成了很坏的影响。
3、2006年以后的死刑核准权情况
到了2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议，决定对《中华人民共和国人民法院组织法》作如下修改：
第十三条修改为：
“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。
” 本决定自2007年1月1日起施行。
2006年12月28日,《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》公布,决定从2007年1月1日起,过去根据《人民法院组织法》原第13条规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知,一律予以废止。
27年后,死刑复核权终于彻底收归最高人民法院。
这是20年来我国对最严厉的刑罚———死刑所做的最重大的改革。
这一修改体现了“尊重和保障人权”的宪法精神，有利于从程序上防止冤错案的发生，也有利于在死刑适用上贯彻慎用死刑、少杀慎杀的方针。
死刑复核权的回收，对于保障人权、提高我国刑事司法质量无疑具有十分积极意义，应该是我国司法管理及司法改革的一项重大举措，也是我国法治史上的一大进步。
这样看似轮回的变化，让我们不得不思考政策变化背后的深层次原因，是什么原因让最高人民法院下放了思想复核权？
又是什么原因促使最高院人民法院在下放死刑复核权20多年之后又收回了复核权？
中国的刑事司法对人权的尊重有没有落到实处？
等等这些问题都值得我们在下面的文章中进行探讨。
鉴于此问题过于庞大，拟主要从法理学的角度进行分析和讨论。
二、对死刑复核权的历史变迁及原因分析
尽管2006年死刑复核权的收回或“归位”，在全国范围内激起了一片赞誉之声，但是回溯建国以来的刑法和刑事诉讼立法，不难发现，死刑复核（核准）制度的归位可谓一波三折，而在这种变化背后笔者认为都有着刑事政策和社会现实方面的立法动因，也同时体现着一些立法层面的缺陷、问题，从而间接地为复核权的归位提供了必要性。
（一）追求诉讼效率和低成本造成了立法和司法的冲突
诉讼效率所强调的是要尽可能地快速解决、多解决诉讼纠纷，同时尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源。
随着我国有关死刑案件决定权的立法不断完善，79年刑法及修订后的96年刑诉法和97年刑法均明确规定死刑核准权由最高人民法院行使，这体现了在诉讼价值取向上，“公正优先，兼顾效率”。
但在实际的司法活动中，明显地，一系列法律解释和通知，一再地打破了基本法明确规定的复核权归属。
尽管死刑复核权的下放确然有利于减化诉讼程序，提高诉讼效率的考虑，有利于司法尺度和效率灵活地与当时的社会总体治安状况相适应，从便利司法机关从重、从快打击犯罪，惩治犯罪分子的角度出发，在效率与公正之间更多偏向打击的迅速性和及时性。
但是，在这样的效率性和及时性的指引下，出现的最突出问题就是终审法院和复核法院合一的情况，换言之，立法的意图或目的在司法的阶段被削弱乃至消解了，一个成文法国家中，这样的现象是不正常的，更何况，这种现象最终的指向是个人的生命权。
效率指向的最终弊端是损害了法的安全价值。
（二）不同类型犯罪的死刑核准权归属不一且经常发生变化造成犯罪人的程序权利的不平等
一方面，在复核权归位之前，对于杀人等严重危害公共安全和社会治安的犯罪的核准权授予高级人民法院行使，对于危害国家安全，经济领域犯罪的死刑核准权则由最高人民法院行使，在实质上造成了不同罪名之间死刑复核权的不平等。
另一方面，频繁的复核权归属变化，摇摆在各级各地法院之间，显然的是，最高人民法院和地方的高级人民法院复核的标准、业务水准等必然存在着差异，各地的高级人民法院之间则有更复杂的区别，更何况相关程序立法有着频繁的变化，这势必造成将触犯极刑的犯罪人之间的不平等，损害了法中所包含的——尤其是程序法保障的——平等价值。
（三）关于复核权收下放中的几次变迁，下位法取代了上位法长期被适用
在法理上，所谓上位法优先于下位法原则：
即指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件，这一原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。
在1979年以后的刑事审判中，根据创制主体的等级性标准，最高的准则无疑应当是79年刑法和79年的刑事诉讼法，但实际上发挥指导作用的规范性法律文件却是《人民法院组织法》和各种通知。
在效力位阶上，常委会制订的《组织法》和最高人民法院发布的《通知》显然是低于作为基本法律的刑法和刑事诉讼法的。
但由于作为上位法的基本法规定一共只有四条，且比较笼统；同时修改上位法的程序相对严格谨慎，于是同样是出于效率和应对社会变化的考虑，“变通”的办法应运而生——尽管这个办法的内容违反了其上位法和基本的法理。
这种不同位阶法律在人的生命权层次上互相抵触的情形，必须得到纠正。
上述的种种下放复核权的弊端，为复核权的归位提出了必要性：
首先，所有死刑案件都收归最高法院复核，至少在中级法院一审的死刑案件方面，会带来二审和复核程序的真正分离，使得死刑的判决更加审慎，有助于减少死刑的数量；其次，复核权的回收为死刑的最终审核划定了相对统一的标准，保证了犯罪人平等的权利；再次，通过这样的调整，司法过程与刑事实体法和刑事程序法的规定变得一致，维护了法律的统一性和严肃性。
三、死刑复核制度的法理分析
（一）对死刑复核制度的两种解读
对于死刑复核权统一收归最高人民法院这一制度变革，从法理的角度，可以做出两种不同的解读，一种为积极的解读，一种为消极的解读。
积极的解读可以认为，相比于之前那种授权于地方高级法院的做法，死刑复核权统一收归最高人民法院已经是一种巨大的进步。
而且，这一现象所反映出来的尊重生命的价值观念的进步比制度改革本身更有意义，甚至，我们可以乐观地从中看到一种信号，一种象征，预示着死刑制度在中国经由更严格的限制，在未来（尽管可能是较远的未来）存在着被废止的可能性。
消极的解读则要悲观得多：
死刑复核权统一收归最高人民法院尽管意味着对死刑适用的限制，但也仅仅是限制而已。
而这种限制恰恰在某种意义上说明死刑制度依然会长久存在，在可预计的将来可能得到进一步的限制和修正但是不会被完全废止。
目前来看，消极的解读更多一些，这可以从政府态度、学者观点以及社会民意三方面得到观察。
今年两会期间，外国记者请温家宝总理谈谈对死刑的看法。
温家宝总理说：
“根据中国的国情，我们不能废除死刑，但我们要审慎地对待死刑。
我们要保证死刑方面不出现冤假错案。
”这代表了当今政府对于死刑的基本态度。
学者方面，在刑法学界和刑事立法方面有着重要影响的高铭暄教授认为，在我国现阶段乃至相当长的时间内，不大可能从整体上把死刑作为一种制度完全废除，死刑制度在我国存在还有其必要性。
他谈了三点有代表性的理由：
（1）现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公众安全、侵害公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪。
（2）死刑制度的存在有利于我国刑罚目的的实现。
（3）死刑制度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，能够为广大人民尊重所支持和接受，具有满足社会大众安全心理需要的功能。
尽管也有很多知名学者如贺卫方、邱兴隆等大力呼吁废除死刑，但至少目前看来，学术界对此问题争议尤在，远未达成共识。
至于民意，已有很多调查表明，多数民众还是赞成保留死刑的。
（二）应当废除死刑的法力分析
笔者认为无论是从中国传统与伦理的角度，还是从现代法治与人权的角度，都应当废止死刑的存在，即便是现在尚不能一步到位地完全废止，也应当逐步地朝这个方向加速努力。
1、从传统的角度来看，中国古代一直存在着慎德明法的传统
中国古代法律就有死刑复核制度，而且死刑复核的权利属于中央司法机关或皇帝。
地方各级司法部门对拟判处死刑的案件应逐级申报中央司法机关或者皇帝进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑的一项司法制度。
除了审判程序中存在死刑复核制度，在死刑执行的过程中还存在死刑复奏制度，死刑复奏是指对死刑已定罪的案件，要求在行刑之前又必须再次奏请皇帝进行核准，只有等待死刑复奏批准命令下达之后方可行决的一种死刑执行程序制度。
死刑复核和死刑复奏两者结合产生了较好的实际效果。
死刑复核是死刑复奏的前提，死刑复奏是死刑复核的必然延伸。
没有死刑复核，就根本谈不上死刑复奏；没有死刑复奏，死刑复核也很难真正落到实处。
死刑复核和死刑复奏制度的思想基础是儒家“恤刑慎杀，先教后刑”。
死刑复核和死刑复奏制度是慎刑思想在死刑问题上的直接体现。
早在夏朝，就已经产生了“与其杀不辜，宁失不经”的刑罚原则。
汉代的贾谊说：
“诛杀不当辜，杀一匹夫，其罪闻皇天。
”在死刑复核和死刑复奏制度的保障下，在正常执行法律的情况下，按法律处死人是很困难的。
当然，由于各种因素，死刑复核和死刑复奏制度并未得到很好的执行。
而且客观的说，古代死刑复核和死刑复奏制度是以维护封建统治为根本目的的。
但纵使如此，慎刑思想和死刑复核、死刑复奏制度也依然具有相当的积极意义。
明清时期正常年景一般每年经过司法程序判处死刑的总人数在千人左右。
欧洲在18世纪之前，小偷小摸一个先令就要被绞死，当时的英国大概1000多万人口，经记载每年被处死的总人数也有数千人。
这从一个侧面说明，中国古代社会经司法程序的死刑控制比当时的欧洲要严得多。
从法律制度本身来讲，中国皇权社会在当时对待死刑适用可谓是比较慎重的。
2、从现代伦理的角度来看，死刑也是不能接受的
原因至少在于：
死刑旨在剥夺人的生命，实际上比挖眼、断手、去足等肉刑更残忍，更不人道，为文明社会所不容。
死刑是国家授权通过精心设计的程序来杀人，是通过杀人来解决社会问题，因此，作为国家的一项政策原则，死刑是不道德的。
死刑给社会传达了这样一个信息：
人是手段，不是目的，可以出于实用主义的需要而剥夺人的生命。
而以康德学说为代表的现代伦理理论恰恰认为：
人是目的，而不是手段。
3、从法治的角度看，应当尊重法律价值的存在
从法治的角度看，我们不应当绝对地信奉实证主义法学的观点，至少在死刑问题上我们应该追问一下法律的价值究竟何在。
尽管自然法在当代已经不再像在古典文明时期那样受追捧，但在死刑问题上自然法却依然能够提供比实证主义法学更让人信服的解释。
人类本身是否具有作出死刑判决的合法性依据还没有得到完全的论证，我们还没有能力论证罪犯本身的极端恶性犯罪就赋予其他人将他杀死的合理性，既然我们反对罪犯残忍的杀害他人，那么我们是否有足够的理由去杀害这个犯罪的人？
因为从人格上讲，我们与罪犯是平等的，既然侵犯他人并且无端剥夺他人性命，那么我们为什么又跟他一样去杀人？
我们杀人合法（自然法）吗？
事实上，刑罚（包括死刑和死刑复核）作为一种制度存在，它的合理性并不能从它自身寻找并且得到证明。
亚里士多德认为，刑罚只是一种“校正性正义”，它之所以存在，仅仅是因为存在着不正义，而通过制度将业已存在的不正义变得正义——或者说变得相对正义，法律在这个时候是事后的、被动的、不得已的。
“法律则一视同仁，所注意的只是大小，到底谁做了不公平的事，谁受到不公平的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这类不公平是不平，所以裁判者就尽量让它公平……于是通过惩罚使其公平。
”
4、从法律程序看，死刑会剥夺罪犯对新的证据和新的法律享有的利益
从正当法律程序的角度而言，死刑永远剥夺了罪犯对新的证据和新的法律所可能享有的利益，在此意义上，死刑是绝对不公正的。
例如，我们国家“有错必究”为原则，刑事诉讼法也规定了审判监督程序，但是，如果罪犯已经被执行了死刑，那么这些原则和程序对于被冤杀的当事人以及在痛苦中挣扎的他们的亲人来说，事后通过再审程序纠正错案的意义其实非常有限。
失去的生命无法挽回，在世家属的哀怨、悔恨以及虚无感或许反而会陡然加深。
即便从实证主义的角度来看，它所能提供的解释也并不具有逻辑自足性。
首先，这是由法律的性质决定的。
法律，由于其自身的逻辑-机械性质，可能实际上导致作恶，就是说，可能导致作出与正义观念完全相反的判决。
其次，实证主义法学多半主张刑罚（包括死刑）的预防犯罪功能。
然而近几年犯罪学方面的经验研究得出了这样一个结论：
死刑的主要基础并不是预防，而是报应。
用中国流行的话来讲，就是“杀人偿命”、“不杀不足以平民愤”等。
就预防犯罪而言，死刑并不比终身监禁和其他刑罚更有效能。
在此意义上，通过普遍使用死刑来预防犯罪是没有必要的，完全可以找到死刑的替代刑罚。
实际上要真正理解罪犯为何会杀人和人们为何会支持死刑，仅从制度的角度去理解是不够的，真正制造罪恶的是人性本身，死刑复核制度乃至整个死刑制度，也应当从人性的角度去了解。
5、从人权的角度，死刑是生命权的对立面
不管存在多大的争议，必须承认的一个历史事实以及当代趋势是：
可以把死刑看作人类进步的一个标志和结果，尤其是看作人权意识普遍觉醒的一个重要方面，看作推进国际人权的一个必要结果。
《公民权利与政治权利公约》第6条第1款规定“人人拥有固定的生命权”，第7条规定“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。
这意味着，尊重生命及其个人权利的法律原则和规范，不仅指针对公民行为的，还必须反过来适用于国家强制力本身。
综上所诉我国最高人民法院回收死刑复核权的决定是符合法理的，是顺应民心的，是跟世界潮流接轨的行为，这一举措有着诸多的好处。
首先，有利于实现法律面前人人平等。
法律面前人人平等，是我国的一项宪法原则，但死刑核准权的下放，使得各地的死刑标准不一，同样的犯罪在甲地可能被判处死刑，在乙地则可能不被判处死刑；甚至甲地一个较重的犯罪不判处死刑，而乙地一个较轻的犯罪却反而判处死刑。
由此引起死刑犯的不服、死刑犯家属的不满，给社会也造成一些误会。
其次，有利于缩小死刑的适用面。
严格限制死刑一直是我国的一项基本刑事政策，新中国成立后，毛泽东就曾强调：
“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。
”实践证明，死刑核准权的下放，不利于从严控制死刑的适用面。
第三，有利于提高死刑案件的办案质量。
死刑案件事关人命，自古就是一件十分严肃的事情。
即使在封建社会，杀人也要经皇帝批准。
我国之所以要设立死刑复核制度，就是为了最大限度地提高死刑案件质量，尽量避免出错。
但死刑核准权的下放，使得高级人民法院既是死刑案件的二审法院，又是复核法院，二审和复核合一，实际上等于取消了死刑复核程序。
据统计，在最高人民法院每年核准的死刑案件中，都有百分之十几到二十几的改判率。
试想，如果这些改判的案件不是由最高人民法院来复核，而是由高级人民法院自己复核，将很有可能维持原判而执行死刑。
参考书目：
1、《中华人民共和国刑法》
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
3、《刑法学》（电大教材）
4、《刑事诉讼法》（电大教材）
5、谢晓东《最高法扩编备战死刑复核,重大案件复核可能听证》
6、陈卫东,刘计划《.死刑案件实行三审终审制改造的构想》现代法学,2004
7、赵秉志、肖中华：
《死刑的限制与扩张之争》，载《法学》1998年第10期。
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