新婚姻法导论二.docx

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新婚姻法导论二

新婚姻法导论

（二）

曹诗权中南财经政法大学教授

　　三、新婚姻法的宏观抽象评价

　　透过新婚姻法增改删补的外在表现，切入立法发展完善的内在意旨，应该看到，新婚姻法并不是简单局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，而是在一定层面（尽管不彻底、不充分）从宏观整体意义上突破八O年婚姻法的技术惰性和内容框架，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。

从这个角度把握，新婚姻法在宏观上凸现出五个方面的带有指导思想意义的取向和改进特性。

　　第一，在立法技术选择上，谋求粗疏与细密的合理搭配。

　　现代立法技术要求，立法必须恰当把握法律规范结构的细密与粗疏的关系，一方面使主要的、实体性的法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方位都没有漏洞，保证法的针对性和可操作性;另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能，保证法的普遍性和包容性，实现法律的价值互补和功能契合。

鉴于八O年婚姻法抽象概括性有余、具体针对性不足的明显技术缺失，新婚姻法着力于技术改进，谋求立法技术上粗疏与细密的合理搭配，取得两点效果：

（1）在总体上继承了八O年婚姻法的概括性、抽象性、简略性规范形式，在局部制度设计中克服了因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使结婚、夫妻财产制、离婚等几项主要制度的法律规则开始走向明确、具体，与调整的社会关系贴近，典型化的一般法则不致于成为无用的宣传式的空洞纲领，从而在一定程度上保证了婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强了规范的形式约束力，提高了相关制度在社会适用中的安全系数。

（2）初步完成了规范结构的合理配置，正面确认、导向与反面禁罚、保障相呼应，较好地形成了法律秩序的完整统一性。

新婚姻法在整体构造和一些必要的具体制度条款中，基本上是按照假定、处理、制裁三个立法要素进行技术处理和改进，并且引入了法律责任机制，建立起相关制度的责任保障，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害程度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。

这一技术上的进步不仅使法律规范结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性，而且通过规范化的一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护合法的积极行为，禁止、防范消极行为，制裁、矫正违法行为，创设积极的法律秩序。

这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也是便于法律关系主体认识、把握、遵守、执行法律规则的操作实效的要求，更是法律规范社会化的基本前提。

　　第二，在立法的价值定位上，坚持个人与社会的协调统一。

　　婚姻法的价值定位既是立法确认和保护的权利、利益在主体归属上的倾斜重心所在，也是法律在设置权利、义务、责任时的本位指向，是立法的社会背景、指导思想和宗旨的集中体现。

纵观婚姻法的发展历史，可以将婚姻法的价值定位归列为三种样态：

一是以维护社会利益为重心，以个体的义务、责任为本位，而实质是家庭本位、国家本位、家长权力本位;二是以维护个体利益为重心，以个体的权利为本位;三是在社会利益与个体利益、权利与义务、责任之间折衷调和。

　　新中国的几部婚姻法一贯坚持个人与社会、权利与义务的协调统一，既强调婚姻家庭的社会性、公益性，奉行“齐家治国安天下”的古训，维护婚姻家庭所负载的社会公共利益，张扬个体对国家、对家庭、对社会的义务和责任，又充分肯定婚姻家庭的微观性、私益性，贯彻婚姻自由和家庭成员平等、民主、和睦的“家庭自治”，确认和保护公民在婚姻家庭中的权利和利益。

如果说价值定位的这一取向在五O年、八O年婚姻法中已有反映的话，那么新婚姻法则显示得更充分、更完整、更细腻，并因此而成为新婚姻法的一大特点。

认识新婚姻法的这一价值本位，要注意理解和把握三个方面：

　　其一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。

婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。

其特殊性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。

可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的矛盾的产物。

调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需求;超越范式，则应承担不利后果。

这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。

由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：

一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位;二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位;三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。

现代社会的控制、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：

一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护基本人权;另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。

这二个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有二个：

一是社会，二是个人。

作为二者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。

　　其二，婚姻家庭法的民法属性决定其基本价值定位。

在调整对象、调整方法等基础性层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。

确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的效能释放和运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。

以调整两性关系和血缘关系为内核的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：

一是源于婚姻家庭自然属性的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益;二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身分利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。

近现代婚姻家庭法的价值定向集中于确认这种私人利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。

基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利主体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律的价值定位显得个人优位于社会。

然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣正走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，权利社会化、权利责任化的模糊态势逐渐形成，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。

　　其三，婚姻家庭法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。

由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同。

它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系;其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、社会福利属性，保护“弱者”、扶助“弱者”的“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。

因此，中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚持自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。

新婚姻法正是把握这一要求，才推展出三个特点：

一是在充分确认、保护公民普遍的、平等的婚姻家庭权利的同时，关爱“弱者”，置重于对妇女、老人、未成年人权益的特别保护;二是在坚持民法调整方法的同时，引入“公力”机制，运用“公权”手段，介入对重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等违反婚姻家庭法、侵犯“弱者”权益行为的处治，强化对受害人权利的保护和救济;三是在坚持婚姻法为“私法”、实体法、民事法的主导方向下，掺进刑事的、行政的、程序的等混合性法律规范，形成一种“诸法合体”的混合法特色。

　　第三，在立法的法文化吸纳上，遵循传统与继受的兼顾和创新。

　　婚姻家庭法文化作为法文化中不可缺少的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。

中国婚姻家庭法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。

如从理论层面进行抽象，应把握其三大源流：

一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。

婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化源流在法制实践中占有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良好的法治效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。

二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异质文化源流，即继受法文化。

人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、广泛而频繁的国际交流活动对婚姻家庭的渗透和辐射、西方近现代亲属法技术的成熟和完善等决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法的法学研究、立法和司法实践中不能也不可能被排拒或否定。

这种继受法文化是一国法文化得以丰富和发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。

三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。

它是法文化的实践性、发展性的集中反映。

新中国50多年的婚姻家庭制度的变革与发展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并由此形成了内容丰富的现代中国法文化传统。

　　21世纪之初的中国新婚姻法立法活动，不仅是一项准备持久影响深远的现实法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。

围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。

整个立法活动的运作及其终局性规范成果，既非对传统文化的简单的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的包装嫁接或凑合联姻，而是在中国现代法文化的构造链条中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。

这一文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异质文化的独特差异性，构成了二十多年来婚姻家庭领域变革与发展所孕育的法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。

由此可以说，新婚姻法既是法文化选择的产物，更是法文化创新的成果。

它表明潜隐于立法活动和法律规范中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

　　第四，在立法的导向取舍上，探寻现实与前瞻的同步构建。

　　“立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。

”[2]婚姻法的修改在指导思想和主流意识上一直注意不偏离立法的这一内在规定性，力求实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律和必然的发展趋向正确反映到法律规范中，显示出立法导向的鲜明的现实性。

　　每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂的、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面铺开、扩散，形成一个庞大的具有诸多共同运行规律的社会基础结构和聚合系统。

同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。

因此，婚姻家庭绝不独是立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。

人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭