商法的独立与独立的商法.docx
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商法的独立与独立的商法
商法的独立与独立的商法
商法（CommercialLaw）在国外出现的历史比较悠久,它是世界各国法律体系的有机组成部分,在各国的法律体系中占据十分重要的地位。
由于在社会制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异,各国对商法的认识并不完全相同,即使在同一国家,人们对商法的理解也存在一定的分歧。
一般来讲,商法按其表现形式,可分为形式意义的商法和实质意义的商法。
形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法,即指立法机关依照法定程序所制定的商法典。
实质意义的商法则是指调整商事关系的法律规范的总称。
在市场经济条件下,一个国家可能没有商法典,但不可能没有实质意义的商法。
商法在我国大陆则是随着经济体制改革的进一步深化,才逐渐地由法学界所承认和使用。
我国要实行社会主义市场经济,接受WTO规则,同国际惯例接轨,就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。
早在1984年8月中国经济法研究会召开成立大会时,当时的名誉会长谷牧同志就明确提出,要制定我国的商法,并让法学界充分研究论证。
中共十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标确定为:
“遵循宪法规定的原则,加快经济立法,进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律,本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系;……。
”当人们的脚步刚刚跨入21世纪门户之时,便传来了一个令人兴奋的喜讯:
几乎是在中国被批准加入WTO的同时（20XX年11月10日世贸组织第四届部长级会议,在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》）,中国法学会商法学研究会宣告成立了（20XX、11、8）。
这就为我国创设和研究商法提供了良好的条件与契机。
我国是社会主义条件下的市场经济国家,目前虽没有制定商法典,但绝不意味着我国没有实质意义的商法。
根据我国商事立法的现实状况,并借鉴国外成功的立法经验,笔者认为,商法已经成为我国法律体系中一个十分重要的法律部门。
商法所调整的商事关系主要有商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型,而调整这些商事关系的法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯,就是本文所称的商法。
商法的独立地位问题在19世纪是不争的事实。
但20世纪以来,商法的独立地地位面临“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑,这对中国立法机关和法学界的影响尤为严重。
因此,商法的地位问题仍是商法理论中最为基础和最为重要的问题之一,因为它直接关系到商法的前途命运与价值评判。
本文试图在对西方国家商法作为一个独立法律部门的历史轨迹与形成过程进行实证考察的基础上,进一步探讨我国商法独立的内在本质和外部边界。
一、商法独立的历史轨迹与现实状况
为了用科学眼光观察商法的问题,最可靠、最必要和最重要的就是不要忘记基本的历史。
商法作为一个独立的法律部门有着历史的必然和现实的表现。
为了揭示商法产生、发展和变化的客观规律,我们必须对商法的形成进程做一个概括的历史考察。
（一）商法独立的历史轨迹
1、商法独立的基础形态-中世纪的商人法（LawMerchant）。
依通说而言,西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市,其初始形态为商人法。
中世纪
（大约从5世纪持续到15世纪）的欧洲封建社会,虽然自给自足的自然经济占主导地位,但随着生产力的提高和社会的进步,商品交换和对外贸易日渐繁荣。
从11世纪起,地处交通要塞的地中海沿岸的许多地方大多发展为城市。
尽管封建主和贵族们蔑视工商活动,天主教廷认为借贷生息亵渎了神灵,但由于城市兴盛,商业繁荣,在意大利“热那亚人,人人皆商。
”于是,经商逐渐成为一项置产兴业的恒久职业。
商人队伍的发展壮大,使商人最终成为一个独立的阶层。
为了争取自由,摆脱封建和宗教势力的束缚,商人们纷纷组织起来成立了自己的行会,这就是“商人基尔特”。
由于封建国家的性质,商人的商事活动和商事利益得不到切实保护,于是商人基尔特在自身发展中便凭借优越的经济实力,拥有了相应的自治权和裁判权。
商人基尔特不仅有权认可和接纳商人,协调商人之间的关系,处理商人之间的纠纷,而且有权依照自己的商事生活习惯,制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。
行会将商事习惯定为自治规约,在行会内实施,该种规约于11世纪至14世纪历经几百年,终于形成了中世纪的商人法。
在《不列颠百科全书》中,商人法被解释为:
“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。
是11世纪早期发展起来的,目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。
它构成了近代商法的基础”美国学者伯尔曼研究认为:
“正如封建庄园法的情况一样,11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期,正是在那时,近代西方商法的基本概念和制度才得以形成,更为重要的是,也正是在那时,商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。
”因此,商法在中世纪不仅形成了一种独立的法律体系,而且也获得了相当程度的发展。
作为商法独立的初始形态的中世纪商人法,归纳起来,主要有以下几个方面的特征。
（1）“商业革命”对商人法的形成起了决定性的作用。
在中世纪具有特殊身份的人都有专门的法,如封建主有庄园法、神职人员有教会法。
在商人进行的这场“商业革命”中,商品经济飞速发展,商人阶层逐渐形成,尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教,则“使经商致富不再是恶习,而成为上帝保佑的标志。
”商人作为特殊的阶层出现于封建庄园经济和教会占统治地位的背景下,为了保护自身的特殊利益,不被封建主和教会所压迫,在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法,并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。
正如西方学者所言:
“商业革命有助于造就商法,商法也有助于造就商业革命”。
（2）商人法具有习惯法的性质。
商人法以商人习惯法或商事习惯法的形式出现,体现的是商人们的共同意志,并没有掺入国家意志,当然不具有国家制定法的性质。
（3）商人法是商人团体的自治法。
商人法是商人团体为了协调商人之间的关系而制定的自治规则,故其效力仅及于商人团体的成员,即商人。
非商人自然不受该自治法的规范与约束。
（4）商人法的内容十分广泛。
商人法主要包括商人资格、商号规则、诚信原则、商事合伙、居间、行纪、商事代理、借贷制度、票据制度、保险制度、海商制度等内容,为后世各国商法典的制定奠定了坚实的基础。
（5）商人法中最为发达者首推海商法。
例如,盛行于地中海沿岸的康苏拉度法、盛行于大西洋沿岸的奥勒伦法以及盛行于波罗的海及北海沿岸的威斯比法。
这也反映了商人法的地域性特点。
2、商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法。
16世纪以来,欧洲民族主义兴起,封建割据势力衰落,占统治地位的寺院法多被废弃,统一的民族国家纷纷成立,商人团体逐渐消亡,在国家趋向统一的历史条件下,昔日的自治城市也不复存在。
与此相适应,作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法,初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。
法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河,系最早的商事单行法,该条例专门规范陆商活动,共计12章112条,包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。
1681年8月,路易十四又颁布了《海事条例》,该条例专门规范海商活动,类似于现在的海商法,共有5编,包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。
该条例
颁布的目的在于加强王室对海事贸易活动的控制,排除奥勒伦法和康苏拉底法对法国海商活动的适用。
德国未统一时,仅有普鲁士一邦,普鲁士即着手制定了成文商事法,如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等。
而《普鲁士普通法》则是一部集民商法规范于一体的综合性法律,其中商事方面的规定类似于法国1673年的《商事条例》。
作为商法独立的过渡形态的国家单行商事立法有几个明显的特征:
（1）国家单行商事立法是中世纪商人习惯法的继承和发展,在内容上既带有浓厚的商人法色彩,又反映了中央集权国家的根本意志。
（2）国家单行商事立法,受法学着作的影响很大。
在民族国家制定成文法的历史过程中,产生了许多商法论着,如,法国学者萨维尼于1673年出版的《论完全商人》、德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》,德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》等。
它们为初期国家商事立法的形成起了举足轻重的作用,其中,德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括,包括商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、承运人等内容。
（3）国家单行商事立法为后来商法典的诞生奠定了坚实的基础。
初期的国家单行商事立法在商法的历史长河中起到了承上启下的作用,为商法典的制定奠定了坚实的基础。
例如,《法国商法典》是在路易十四《商事条例》和《海事条例》的基础上编纂而成的,而《德国普通商法典》（即旧商法典）则是以《普鲁士普通法》为蓝本而制定的。
3、商法独立的高级形态-商法的法典化
为了巩固法国大革命胜利的成果,适应市场经济的发展需要,进一步规范商事活动,拿破仑于1801年任命包括法学家和实业家在内的7人委员会,着手起草法国商法典。
在广泛征询意见的基础上,于1803年公布了商法典草案,1807年9月议会正式通过了《法国商法典》,并自1808年1月1日起实施。
《法国商法典》全文共分4编648条。
第一编为通则,共9章,包括商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。
第二编为海商,共14章,包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒诉等。
第三编为破产,共3章,包括家资分散、破产、复权等。
第四编为商事裁判,主要包括商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。
《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典,首开民商法分立之先河,标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。
（二）商法独立后面临的挑战和困惑
《法国商法典》颁布后,欧洲大陆各国纷纷仿效,相继颁发了自己的商法典,例如,1807年的《卢森堡商法典》、1811年的《比利时商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年的《意大利商法典》、1875年的《埃及商法典》、1889年的《阿根廷商法典》和1897年的《德国商法典》等。
由此可见,商法作为一个独立的法律部门,在19世纪是不容置疑的客观存在。
但人类进入20世纪以后。
商法的独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑。
1、“民商合一”对商法独立的挑战。
20世纪上半叶,一些国家一反19世纪已成定局的立法格局,实行民商合一,将商法的有关内容纳入民法典之中,对商法的独立地位第一次提出了挑战。
瑞士是首开民商法合一先河的国家。
1907年瑞士颁发《民法典》,1911年瑞士将其具有商事法性质的债务法纳入了民法典第5编之中。
瑞士的债务法最早于1872年颁布,该法第一编为总则,第二编为契约各则,包括行纪、仓库、寄托、运送、承揽运送、经理权等内容,第三编为公司、有价证券及商号、产业合伙、票据、商业登记、商业帐簿等内容,保险法未列入。
但第5编债务法的条款顺序号则是从头开始,单独编写的。
泰国于1925年颁发了《民事商事法典》虽属民商合一模式,但实属“民商平行制”。
意大利在1942年修订《民法典》时则改采民商合一体例。
此外,还有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一的立法体例。
实行民商合一的理由主要是:
（1）民事商事同是私法的调整对象,因此,应实行“私法一体化”的立法体制;
（2）在现代社会中,民事商事相互渗透、相互牵制,实难区分,民商合一能够避免立法的重复;（3）商人已不是一个独立的阶层,没有单独制定商法保护的必要;（4）民商合一后,可以减少法律适用上的困惑。
其实,民商合一仅仅是一种形式上的合一,即把本来属于商法的一些内容硬性附加在民法典中,这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀,而且使民法和商法都不够协调。
甚至在民法典之外又单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律,这实际上是“名合实分”或者“貌合神离”。
另外,竭力推行民商合一的国家,大多是一些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达的国家。
民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典,在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一个独立法律部门的存在。
2、“经商合一”对商法独立的挑战。
20世纪下半叶,人们的哲学观念、经济观念和法律观念发生了根本的转变。
哲学界认为极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争灾难的主要根源;经济学界抨击对市场调节作用的过于笃信,竭力推崇国家对经济活动的适当干预;法学界则确信,法的价值已不在于抽象的个体权利,而在于社会的整体利益。
在这些新思潮的冲击下,经济法以崭新的面貌呈现在人们面前。
经济法出现后,商法的独立地位又一次面临挑战和困惑。
有学者认为,经济法是调整各种职业阶层之经济生活特别关系的法规之总称,其中包括商法,有学者则认为,经济法是促进民商合一而代替商法的总名称。
这种观点在较长的一段时期内一直困扰着中国法学界。
用经济法来替代商法,在市场经济的条件下,不仅不可能,而且会妨碍市场经济的健康发展。
其实,商法是对市场主体和交易行为的确认,是对市场经济的基础性调整,而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度的限制或干预,是对市场经济的第二次调整,是对商法的补充和救济。
因此,经济法和商法是相辅相成,有着交叉、兼容关系的两个不同的法律部门。
3、商法独立后面临的困惑。
面对古老而成熟的民法,许多学者呼唤着商法的理论和学说,但也面临难以名状的困惑:
知道商法的过去,却说不清商法的现在,更看不透商法的未来。
根据赵旭东教授的归纳,商法面临的困惑主要表现在6个方面:
（1）什么是商法?
商法调整的对象到底是什么?
商事关系与民事关系如何界定?
（2）到底什么是商事行为?
它与民事行为如何区分?
（3）商法的立法基础究竟是商事主体还是商事行为?
（4）商法的体系如何构建?
它的范围和内容如何确定?
商法究竟由哪些部分组成?
（5）商法与民法、经济法的关系如何处理?
商法究竟是民法的特别法,还是与民法、经济法并列的另一独立的法律部门?
（6）商法究竟是公法还是私法?
为何说它是具有公法因素的私法?
而不是具有私法因素的公法?
（三）商法独立的现实状况
1904年（即光绪29年12月5日）我国清朝政府颁布了《大清商律》,共有《商人通例》9条和《公司律》131条,但没有涉及其他内容,其规定较为简单,体例虽仿效日本商法,但内容多采用德国商法,这是我国历史上第一部单行的商法。
1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝的统治,于1912年建立了中华民国。
中华民国成立之初,宣布凡清代法律,不于国体抵触者,仍然有效,故《大清商律》暂准援用。
中华民国在对大清商律草案进行修改的基础上,于1914年1月、3月先后颁布了《中华民国公司条例》和《中华民国商人通例》,均自同年9月1日施行。
北洋政府于1923年曾起草了一部《商法》草案,但未能正式颁行。
由此可见,我国在清朝末年和中华民国初期实行的民商分立的立法格局。
但国民党政府奠都南京后,当时的立法院为求商事法律易于修改,以适应新兴工商业的发展,在民商法典的制定方面,主张采取民商合一模式。
1929年《中华民国民法》第一编总则公布后,由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案,政治会议审查通过了该提案,并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。
其中,第四条理由为“民商合一,已成为世界立法之新趋势,我国何可独与相反。
”这对我国法学界的影响非常深远,甚至现在还有许多学者认为,民商合一是经济发展需要而形成的,是当代法律发展的一种进步趋势。
但实事求是来看,当今世界立法的发展趋势主要是民商分立,而不是民商合一。
根据国外有关资料统计,目前大约有60多个国家制定有独立的商法典。
在欧洲,11个国家有商法典;在美洲、大洋
洲19个国家有商法典;在亚洲,10个国家有商法典;在非洲,21个国家有商法典。
各国的商法典自颁布以来,社会历史、政治、经济、文化发生了巨大变化,为了进一步适应社会经济的发展需要,各国采取了不少措施借以完善商法。
主要表现在以下两个方面:
一是对商法典进行了不断修订,如日本商法典自颁发以来,已经修改、补充了35次之多;二是在商法典之外颁发了许多单行的商事法律。
二、独立商法的内在本质与外部边界
（一）独立商法的内在本质
1、私法公法化。
公法与私法之分,源于罗马法并一直为西方法学者所沿用。
随着社会主义市场经济体制的确立,我国法学界也开始接受了西方传统的公法与私法的二元论。
一般来讲,规定公权利义务关系的法律为公法,规定私权利义务关系的法律为私法。
公法维护的是宏观利益,即国家利益和社会公共利益,其调整原则为国家或社会干预原则（或曰非意思自治原则）,而私法维护的却是微观利益,即公民个人和法人的私人利益,其调整原则为意思自治。
商法的规范对象主要是营利性主体的营利行为,故商法属于私法范畴,但到了近代,鉴于社会经济生活的深刻变化,再加之受“社会本位”法律思想的影响,许多国家在商法领域逐渐改变了以往“放任主义”的态度,而采取了积极的“干预主义”政策,这种倾向,学者称之为“商法公法化”。
现代各国的商法“虽以私法规定为中心,但为保障私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几与行政法、刑法等有不可分离之关系,却已形成‘商事法之公法化’。
”?
这就是说,商法具有私法性质,但却带有较为浓厚的公法色彩。
例如,德国商法典第一编第二章关于商事登记的规定,法国商事公司法第二编关于刑事处罚的规定（第423条至第489条）,我国票据法关于对票据违法行为予以行政处罚和刑事制裁的规定（第103条至第107条）,我国保险法第五章关于保险业的监督管理的规定（第106条至第121条）等,皆属公法的性质。
所以,商法具有私法公法化的特点。
换言之,商法是私法与公法的有机融合,是受公法限制和干预较多的一个私法领域。
强调商法的私法性质,就要突出商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位,使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性;承认商法的公法性质,就要加强国家对商事主体及商事交易活动的正确引导和宏观调控。
2、组织法与行为法相结合。
由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法,因此,商法既是一种组织法,又是一种行为法。
作为组织法,商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性问题;作为行为法,商法规定了商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算,商事活动的代表、代理与监管,证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信息披露,票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索,保险合同的订立、解释、履行、变更及解除,保险的代理及经纪,海商合同、船舶碰撞、海难救助及共同海损等行为性问题。
需要说明的是,商法规范的行为只是与商事主体的组织特点直接相关的行为,至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为,则不属于商法规范的对象,应由其他相关的法律予以规范。
因此,商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。
3、技术性。
商法是在商事实践与惯例发展演变的基础上逐步形成的一种专门法律,它以反映商事交易简捷、公平与安全的客观要求为己任,以商事上的实用为依归,其规定的内容中含有大量的技术性规范,使其条款更具操作性。
因此,商法具有浓厚的技术性,这与民法等一般私法规范偏重伦理性的特点形成了鲜明的对照。
例如,公司法中关于公司设立的发起与募集方式、非货币出资方式的评估作价、出资证明书和股票的制作与签发、股东会的议事规则与表决程序、公司公积金和公益金的提取、公司资产的清算与分配等规定,证券法中关于证券的发行、上市与交易、上市公司的收购和信息披露等规定,票据法中关于票据的出票、背书、承兑、保证、付款、票据的抗辩和追索等规定,保险法中关于保险合同的订立、保险费用的计算、保险标的价值的测定、保险事故的确定、保险损害之理赔等规定,海商法中关于船舶抵押、提单签发与转让、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定及计算等规定,都具有技术规范的性质。
商法规范的技术性,一方面要求人们要具有诚实信用的商事道德观念,另一方面则要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。
否
则,就无法熟悉商法、遵守商法和适用商法。
4、营利性。
商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化,带有明显的营利烙印。
“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,就是对商事主体趋利行为的真实写照。
而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营利的原则。
商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护营利的价值取向。
所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同。
盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。
”就拿公司法来说吧,发起人之所以创设公司,旨在营利,公司之所以从事营业活动,是为了营利,股东之所以转让其所持有的股票,还是为了营利,非股东之所以购买股票,莫不以营利为目的,因此,确认营利保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和切实保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。
需要强调的是,商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、正当手段,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。
对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润,商法不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁。
这就意味着,商法是承认和保护利己的法,但决不是承认和保护损人的法。
5、强制规范与任意规范相结合。
法律规范有任意性和强制性之分。
任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定,而强制性规范所规定的内容则十分明确,且必须履行,不允许人们予以变更。
由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则,因此,商法规范既有任意性也有强制性。
此即一般学者所称商法之协调性或二元性。
早期的商法以任意性规范为主。
由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位,商事组织是否健全,直接关系到交易的安全,影响到国家利益或社会公共利益,自不宜当事人自行决定。
故在商事组织方面,商法大多具有强制性的特点,例如,公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务,公司必须设置相应的组织机构,公司名称中必须标明公司的法定种类等,都是商法的规范具有强制性的体现。
由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性,以由当事人自行决定为宜,故在商事交易方面,商法大多具有任意性的特点,例如,合同的订立、交易的达成、形式的采用,证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。
正是由于商法具有强制规范与任意规范相结
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