中国计量大学法学硕士研究生考试综合二815真题含答案.docx

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中国计量大学法学硕士研究生考试综合二815真题含答案

中国计量大学2014年综合二802真题

（民法商法知识产权法）

1、名词解释（共10小题，每小题4分，共40分）

1.诚实信用原则14.15.19

答：

略

2.绝对权14.18

答：

绝对权,又称对世权，指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。

物权、人格权、知识产权属于绝对权。

3.财团法人民59

答：

财团法人，又称财产组合，是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产。

各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。

4.质权14.15.19民206

答：

略

5.地役权14.16民193

答：

地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。

《物权法》第156条规定：

“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提髙自己的不动产的效益。

”地役权具有以下特征，包括：

①地役权是使用他人土地的权利；

②地役权是为自己土地便利的权利；

③地役权具有从属性和不可分性。

6.信用权民367

答：

信用权是指民事主体所享有的保护自己的信用不被以侮辱、诽谤等方式降低的权利。

信用权的范畴，信用属于名誉的范畴。

一般认为，名誉是指民事主体各个方面所享有的社会评价。

信用，则专指民事主体在经济方面所享有的社会评价。

之所以将信用权从名誉权中独立出来，是因为信用的重要性。

7.缔约过失责任民293

答：

缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对

此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。

缔约责任的构成要件有：

缔约一方违反先合同义务；对方当事人受有损失；违反先合同义务与该损失之间有因果关系；违反先合同义务者有过错。

8.董事会14.15.16商123.124

答：

董事会是指依法由股东会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。

从以上定义可见董事会具有以下特点：

①董事会成员是由股东会选举产生，董事会对股东会负责，执行股东会的决议。

②董事会是公司法定的常设机关。

③董事会是公司对外代表机关。

董事会的活动具有对外效力，董事长、执行董事或者经理是公司的法定代表

④董事会是公司的经营决策机关。

⑤由于董事会决策公司事务得由全体董事按一人一票的表决权设定，因而公司的董事会组成人数应当是单数。

9.公司资本14.18商83

答：

公司资本（Capital），又称股本或股份资本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额。

资本的特点：

①资本是公司自有的独立财产

②资本是一个抽象的财产的价值金额

③资本来源于股东的出资

④资本是在公司成立时由章程予以规定的

⑤资本是一个确定不变的财产数额

10.实用新型14.15知60

答：

实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。

①实用新型专利表现在申请实用新型专利的主题只能是产品

②在我国并非所有的产品都属于实用新型专利的保护范围，申请实用新型专利的产品必须有确定的形状，以及固定的构浩。

③实用新型专利的创造性要求建立实用新型保护制度的目的之一，就是保护那些创造性高度尚达不到发明专利要求的一些简单的小发明创造。

④实用新型专利的审査程序简单、快捷，实用新型不作实质审杳，只要通过初步审査认为符合要求的，便公告授权。

二、简答题（共5小题，每题12分，共60分）

1．简述民法的调整对象民11

答：

（1）民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。

（2）民法调整的人身关系

①人身关系的概念

人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。

人身关系包括人格关系和身份关系两类。

a.人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。

人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

b.身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。

身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

②民法调整的人身关系的特征

a.主体地位平等。

民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。

b.与人身不可分离。

人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。

c.不直接体现财产利益。

人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。

（3）民法调整的财产关系

①财产的概念：

a.民法上讲的财产有广义和狭义之分。

广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。

狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。

物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。

b.没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。

具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

②财产关系的概念。

财产关系是基于财产而形成的社会关系。

根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。

民法调整的是平等主体之间的财产关系。

③民法调整以平等自愿为基础的财产关系

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。

民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。

④民法调整财产归属关系和财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。

a.财产归属关系是指财产所有和支配的关系。

因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。

b.财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖、货币借贷关系等。

财产流转关系一般为有偿行为，也有少数无偿行为，如借用关系、赠与关系等。

2．简述欺诈的构成条件民99

答：

欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

欺诈的构成要件有：

a.须有欺诈人的欺诈行为。

欺诈既为行为，以行为人的意思作用为必要，欺诈行为之情形有三：

捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。

b.欺诈人必须有欺诈的故意。

即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。

c•须表意人因相对人的欺诈而陷于错误。

d•须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

错误与意思表示之间的因果关系可分为两种情况：

无此错误，则根本不为意思表示；无此错误，则不以此条件为意思表示。

③第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第三人欺诈构成欺诈的条件除符合欺诈的上述构成要件外还要求对方知道或者应当知道该欺诈行为。

1.简述物权变动的原因民158

答：

物权的变动是物权的产生、变更和消灭的总称。

（1）物权的取得

能够引起物权取得的法律事实主要有以下几项：

①民事法律行为。

这是取得物权的最常见的法律事实。

②民事法律行为以外的原因。

这主要有：

a.因取得时效取得物权；

b.因征收或者没收取得物权；

c.因法律的规定取得物权（如留置权）；

d.因附合、混合、加工取得所有权；

e.因继承取得物权；

f.因拾得遗失物、发现埋藏物或者隐藏物取得所有权；

g.因合法生产、建造而取得物权；

h.因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权；

i.孳息的所有权取得。

（2）物权的消灭

能够引起物权消灭的法律事实主要有以下几项：

①民事法律行为。

a.抛弃，这是以消灭物权为目的的单方民事法律行为。

b.合同，这是指当事人之间关于约定物权的存续期间，或者约定物权消灭的意思表示一致的民事法律行为。

c.撤销权的行使，法律或合同规定有撤销权的，因撤销权的行使会导致物权的消灭。

②民事行法律为以外的原因。

a.标的物的灭失。

b_法定期间届满。

在法律上对他物权的存续规定了期间，该期间届满，则物权消灭。

混同。

物权的混同，是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。

2.简述共同危险行为的构成要件民411

答：

共同危险行为是指可能引发损害后果的行为。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。

共同危险行为的构成要件：

（1）主体必须是二人以上。

（2）每个人都单独实施完成了危险行为，彼此行为之间无关联或者结合关系。

（3）每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同,但是彼此之间无意思联络。

（4）不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。

3.简述董事忠实义务

答：

忠实义务又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。

我国《公司法》第148条规定：

“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

”大体上可将忠实义务的具体内容概括为以下几类：

①自我交易禁止。

我国《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

②利用或篡夺公司机会的禁止。

公司机会理论的基本理念就是如果某一商业机会理应属于公司或者为公司所期待，就为公司所有，董事不得为自己获得或抢夺。

我国《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

③竞业禁止义务。

竞业禁止义务理论上应从属于忠实义务，在竞业禁止问题上，各国公司法同样有绝对禁止和相对允许之分，我国则采取了相对禁止的态度。

《公司法》第149条规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

其中，为他人经营包括未经股东会或者股东大会认可在与所任职公司存在竞争业务的公司、企业中担任董事、高级管理人员、监事等职务。

三、论述题（共3小题，选答2题，每题25分，共50分）

1．试论用益物权的现状与发展14.18民188

2．试论合同的变更与解除14.15.19民283

答：

1.合同的变更与解除的概念

（1）合同的变更

合同的变更，是指在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利义务。

（2）合同的解除

合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

（3）合同解除的分类

①单方解除与协议解除

a.单方解除，指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人同意。

b.协议解除，是当事人双方协商一致将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要。

②法定解除与约定解除

a.法定解除,是指合同解除的条件由法律直接加以规定。

在法定解除中，以适用于所有合同的条件为解除条件，称为一般法定解除；仅以适用于特定合同的条件为解除条件，称为特别法定解除。

b.约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或者双方保留解除权的解除。

约定解除与协议解除相似，都是在用合同形式把原订的合同加以解除。

但约定解除是以合同来规定当事人一方或者双方有解除权；而协议解除是以一个新合同来解除原合同，与解除权无关。

2.合同变更与解除的条件

（1）合同变更的条件包括:

①原已存在着有效的合同关系；

②合同内容发生变化；

③须经当事人协商一致。

（2）合同解除的条件

①因不可抗力致使合同不能达到目的。