以贷还贷纠纷中的保证人责任以最高人民法院公布判决书为对象汪世荣.docx

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以贷还贷纠纷中的保证人责任以最高人民法院公布判决书为对象汪世荣

“以贷还贷”纠纷中的保证人责任

--以最高人民法院公布判决书为对象

汪世荣

上传时间:

2006-10-22

【内容提要】成文法体系下法律规则确定性程度的考察，由于最高人民法院定期公布裁判文书的举措，而成为可能。

对最高人民法院公布裁判文书的比较发现：

最高人民法院对以贷还贷的认定，在不同判决中采取了各自不同的标准，对以贷还贷纠纷中保证人承担责任的条件，也给出了不同甚至相互矛盾的理由，未能同案同判。

相互矛盾和冲突的判决并存的现状表明，以贷还贷纠纷中保证人的责任，不啻是模糊的，甚至是混乱的。

类似现象，损害了法律一致性、规则确定性原则的同时，必将抑制经济生活中保证人角色的发挥，加大人民法院（包括最高人民法院）案件数量的压力。

建立案例约束制度，是增强法律可预测性的现实选择。

【关键词】以贷还贷/保证人/责任

【正文】

一、以贷还贷的表现样态

最高人民法院公布的裁判文书中，甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行（简称阿克塞县农行）借款合同保证纠纷上诉案（简称认定判决1，下同）[1]（P80—81）、内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案（简称认定判决2，下同）[1]（P329—330）、关闭海南发展银行清算组与青海省格尔木市柴达木城市信用合作社借款保证合同纠纷上诉案（简称认定判决3，下同）[2]（P205—206）、河北省石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷上诉案（简称认定判决4，下同）[3]（P376—377）、中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同纠纷上诉案（简称认定判决5，下同）等五道判决中，确认了以贷还贷的不同表现形式：

认定判决1中，构成以贷还贷的关键事实是：

借贷双方业已存在旧贷情况下，又签定了新的借贷合同。

在借款合同签订的当日，债权人阿克塞县农行用特种转账传票作了账务调整，并在转账原因一栏注明“由安营所转来石棉矿1992——1995年贷款44笔合计289万元，经双方协议重新签订借款合同并办理保证担保手续”，并将该特种转账传票的一联交给借款人石棉矿。

同年12月23日，石棉矿在阿克塞县农行发放的欠贷款息余额对账单上盖章认可至1996年12月20日欠贷款324万元，欠贷款利息416785.02元。

期间，阿克塞县农行将石棉矿所欠利息180万元作了挂账处理。

认定判决2中，构成以贷还贷的关键事实是：

在新贷形成前，借贷双方已经存在两份各200万元用途为购建职工住宅的旧贷合同，且第二批贷款是在第一批贷款到期未还的情况下发出的。

新贷合同以贷新贷还旧贷方式贷出，仅仅是对旧贷合同的再次确认，贷款的使用范围与前两次合同完全一样，为“购建房借款合同”。

以贷还贷可以减少企业利息负担，因为新的贷款合同约定的贷款期间为1年，利息计算时可以在一年之内避免逾期罚款。

认定判决3中，构成以贷还贷的关键事实是：

借贷双方签定目的为清偿双方债权债务关系的合同，新贷款的数额恰好为旧贷款本金与利息之和。

合同签定后，借款人向贷款人出具了借据。

认定判决4中，构成以贷还贷的关键事实是借贷双方业已存在前后300万元、500万元的购买钢材贷款合同，新贷合同仅仅是对旧贷合同的再次确认，贷款的使用范围与前两次合同完全一样，为“购买钢材贷款”。

合同签定的当日，借款人开出转账支票还贷，贷款人则用“特种转账传票”从京华公司账户分别扣划300万元、500万元，转账原因均注明“还贷”。

认定判决5中，构成以贷还贷的关键事实是：

借贷双方原有贷款820万元，在借款人归还50万元后，借贷双方签定770万元的借款合同，当日，贷款人向借款人发放了770万元贷款，后又用特种转账传票将该款扣收，用于偿还旧贷。

五道判决的共同之处在于，贷款合同签定前，已经存在旧贷合同，新贷合同签定后，借贷双方之间并无实际的贷款发放，借款人并未实际支配和使用新贷所涉及的款项。

二、以贷还贷的例外情形

最高人民法院公布的裁判文书中，甘肃省供销合作社联合社与中国农业银行平凉地区分行营业部等借款担保纠纷上诉案（简称例外判决1，下同）、[3]（P330—333）广西贵港市石油贮存公司与中国银行贵港市分行等借款担保合同纠纷上诉案（简称例外判决2，下同）、[3]（P582—584）中国银行广东汕尾分行与河北省国际信托投资公司等借款担保纠纷上诉案（简称例外判决3，下同），[2]（P359—368）分别确认了以贷还贷的例外：

例外判决1中，构成以贷还贷例外的关键事实是：

一审法院甘肃省高级人民法院认为：

“农行平凉支行1997、1998年间向土产公司发放贷款1600万元（注：

在判决书事实部分所认定的贷款数额并非1600万元，而是2500万元，扣除还款170万元，判决主文所确定的还款数额为2330万元。

），其中900万元全部归还了土产公司的旧贷，700万元足额划入土产公司账户，土产公司在贷款凭证上加盖了公章”；“省供销社答辩认为也属以贷还贷的1997、1998年土产公司的贷款700万元，因从时间上证明，还旧贷在前，放新贷在后，农行平凉支行当日的会计台账也表明，土产公司银行存款有用于还贷的资金，故不应认定为系以贷还贷。

”最高人民法院也认为：

“省供销社上诉中提出1600万元属于以贷还贷的上诉理由中，有750万元属于以贷还贷，但经审理认定所归还的贷款也是在省供销社所担保的借款期限内借出的，属于借款期限内的转贷行为，担保人不能免除担保责任。

对于另外850万元归还了担保借款期限之前的旧贷的问题，省供销社对于自己所提证据的说明，证明了该三笔还贷均是以借款人自有资金首先归还旧贷，然后借出新贷，故构不成贷新还旧。

”也就是说，只要借款人有归还贷款的自有资金，即可阻却以贷还贷的成立。

例外判决2中，广西壮族自治区高级人民法院认为存在以贷还贷的情况，“在本案中确实存在以新贷还旧贷利息的情况，但不能以此认定为以新贷还旧贷，即便存在个别以新贷还旧贷的情况，石油贮存公司也不能免除最高限额保证的保证责任”。

而最高人民法院则明确提出了以贷还贷的例外，认为“石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。

经审理，450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的帐上后，利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》，并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款，应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。

石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。

第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款，未有借贷双方协商还贷的证据。

第五笔150万元贷款，亦有利丰公司的转账凭证。

综上，石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷。

”这就是说，以贷还贷系双方行为，只有借款人自行还款或贷款人自行扣划的情况，都不能构成以贷还贷。

由此不难发现，虽然关键事实并无变化，在借款人先还后贷的情况下，或者在单方还贷或扣划情况下，可以构成以贷还贷的例外。

例外判决3中，构成以贷还贷例外的关键事实是：

作为债权人的河北国投，未在保证期间内向作为保证人的汕尾中行主张权利，基于保证人所享有的抗辩权，汕尾中行不承担保证责任。

三、以贷还贷认定的标准

从上述案件的判决不难看出，以贷还贷的认定并无明确的标准。

相反，保证人必须承担责任似乎是法院所追求的既定目标，以贷还贷是否成立，取决于保证人在案件中所处的地位。

在认定以贷还贷才能确定保证人责任时，则认定构成以贷还贷。

在认定以贷还贷例外才能确定保证人责任时，则认定构成例外。

同样的一种行为，既可以认定为以贷还贷，又可以认定为以贷还贷的例外（注：

当然，撇开对具体案件的分析时，最高人民法院还是坚持以贷还贷有统一的认定标准。

1999年1月最高人民法院经济庭庭务会议讨论认为：

“以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷偿还旧贷的行为。

性质上，以贷还贷属于民事行为。

因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。

”……“在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。

根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示：

一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款正好是旧贷款本息相加之和，借款人又在短的时间内归还贷款的。

”最高人民法院经济庭编：

《经济审判指导与参考》，1999年第1卷（总第1卷），法律出版社1999年版，第224—225页。

）。

具体而言：

在认定判决1中，虽然在贷款合同中约定的资金使用范围并非以贷还贷，但是，在合同签订后，对贷款人以旧贷还新贷的行为，借款人未提出异议。

新贷数额289万元“贷款数额与石棉矿以往累欠的数额相同，在合同签订后，阿克塞县农行以特种转账传票将新贷偿还了旧贷，并将注明转账原因的特种转账传票的银行记账联交给了石棉矿，对此石棉矿并未表示异议。

”在合同履行过程中，虽然贷款方并未向借款方发放合同所约定的贷款，履行合同所要求的发放贷款义务，但是，“在此后长达两年多的时间里，石棉矿未对阿克塞县农行不履行发放贷款义务的行为提出任何异议”。

虽然在借贷合同签定后，贷款方阿克塞县农行以特种转帐传票将新贷偿还了旧贷，但是，从借款人对贷款人的行为未提出异议的事实看，“本案双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示”。

这说明只要借贷双方一方有还贷或扣划行为，表明了以贷还贷的意思，对方并未提出异议，便可推定双方不乏以贷还贷的意思。

因为，以贷还贷从本质上说系双方行为，无论借款人还是贷款人，单方行为不能完成以贷还贷。

因此，并不存在只有以贷还贷行为，缺乏以贷还贷意思表示的情况。

但是，在例外判决2中，最高人民法院却发表了完全相反的观点：

只有借款方或贷款方的单方还款或扣划行为，对方即便并未提出异议，尚不能认定借贷双方具有以贷还贷的共同意思，不能认定以贷还贷事实的成立，而是应当认定为以贷还贷的例外（注：

在广西贵港市石油贮存公司与中国银行贵港市分行等借款担保合同纠纷上诉案判决中，最高人民法院认为：

“本案争议的第四个问题是本案是否存在以贷还贷的情形。

石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。

经审理，450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的账上后，利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》，并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款，应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。

石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。

第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款，未有借贷双方协商还贷的证据。

第五笔150万元贷款，亦有利丰公司的转账凭证。

综上，石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷，故石油贮存公司关于将1161.2万元从2793万元中扣减的上诉请求不能成立。

”最高人民法院办公厅编：

《最高人民法院公布裁判文书》（2002），人民法院出版社2003年版，第590—591页。

）。

对上述两案进行比较不难发现，案件的关键事实完全一致：

借款人或贷款人单方实施以新贷还旧贷的行为，对方没有表示反对。

前案认定了以贷还贷的构成，后案认定为以贷还贷的例外。

对相同事实作出完全不同认定，违反了“相同问题相同对待，不同问题不同对待”的平等观念。

最高人民法院对相同问题不同对待的原因，就在于只有作出截然相反的认定，才能达到既定的裁判目的——使保证人在以贷还贷和以贷还贷的例外两种情形下，都能承担担保责任。

比较两案案情不难发现，两案最大的差异在于前案中保证人同时对新贷和旧贷进行了担保，而后案中保证人只对新贷进行了担保。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定：

“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，