跨境银团贷款合同项下的交叉违约条款内容摘要随着央行货币政策.docx

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跨境银团贷款合同项下的交叉违约条款内容摘要随着央行货币政策

跨境银团贷款合同项下的交叉违约条款

内容摘要：

随着央行货币政策逐渐收紧，国内金融机构信贷规模趋紧，同时，在世界金融危机影响下的外贸形势更为复杂多变的情况下，企业融资特别是外汇融资面临挑战，我国银行和企业越来越多参与到跨境银团中来。

交叉违约条款作为英美法的一项特有制度，对跨境银团贷款的借贷双方具有重要意义。

本文从交叉违约条款的基本概念、设置交叉违约条款的意义、交叉违约条款在我国立法的现状及交叉违约条款设计的限制等角度，力求为中国法下对交叉违约条款的限制及平衡借贷双方的利益提出建议。

关键词：

交叉违约

一、“交叉违约条款”的基本概念

银团贷款在国际资本市场上被称作“辛迪加贷款”，它是由数家商业银行联合组成银行集团共同向借款人提供一笔中、长期贷款。

作为国际金融市场重要融资方式之一，银团贷款一般由经营信贷业务的多家银行或其他金融机构组成银团，基于相同的贷款条件，采用同一贷款协议，向同一借款人提供的贷款或其他授信。

跨境银团贷款，顾名思义，就是跨国（跨地区）性质的银团贷款。

我国跨境银团贷款可以追溯到1980年，当时国务院批准了中国银行章程，其中第三章规定的业务范围包括“组织或参加国际银团贷款”，1983年中国银行真正开始办理国际银团贷款业务，这标志着中国银团贷款业务的起步。

时至今日，随着央行货币政策逐渐收紧，多次上调金融机构存款准备金率，国内金融机构信贷规模趋紧，但同时人民币在国际兑换中不断升值，世界金融危机影响下的外贸形势更为复杂多变的情况下，企业融资特别是外汇融资面临挑战：

人民币升值预期下，企业外汇贷款的需求加大，但国内银行的外汇资金来源有限，且人民币持续升值，造成银行外汇贷款尤为紧张。

在“僧多粥少”的情况下，借用跨境银团贷款的需求是刚性的。

跨境银团贷款合同是借贷双方之间为进行货币借贷、明确相互之间权利与义务而达成的协议，对借贷双方之间的权利保护都非常重要。

交叉违约条款是跨境银团贷款合同，特别是欧美国家跨境银团贷款合同中最常见的贷款人保护条款。

一般来说，在跨境银团贷款合同中，违约事件可以分为两大类：

一类叫做实际违约事件，是指借款人在协议履行期限届满之前不履行或者不完全履行协议规定的义务的违约事件。

例如，逾期不还借款本金、违反陈述和保证条款等；另一类叫做预期违约事件，这是英美法的特有制度，它是指借款人在其他贷款合同项下出现违约的，也被视为对本贷款协议的违约，贷款人可以对该借款人采取相应的救济措施。

根据预期违约理论，在履行期限届满前，合同当事人有合理理由相信对方当事人将会违约，则有权终止合同。

交叉违约规定了一种违约上的连带后果，其在贷款到期前就能被其他违约所触发，属于预期违约事件的范畴。

例如，美国《统一商法典》》（UniformCommercialCode）第2－609条规定，当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。

与合同法上的预期违约不同，跨境银团贷款合同中的交叉违约规定了更为直接和绝对的后果。

在买卖合同中，如果预期违约的情势发生，预期违约的一方当事人提供充分担保的，则另一方仍有义务继续履行合同。

例如，《中华人民共和国合同法》第68条约定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……”，第69条约定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行……”，这也就是我们常说的“不安抗辩权”，但是在跨境银团贷款合同中，交叉违约条款通常越过了要求借款人提供履约保障这一环节，而直接赋予贷款人以终止合同的权利。

交叉违约条款是一种有效的早期预警机制，使得当事人根据对方在其他协议项下的不履行之事实判断对方在本协议项下的履约能力。

如果对方当事人在其另外一个交易项下未能履约，很可能就陷入财政困境，履约能力成为疑问，本协议的贷款人会强烈地倾向于终止与该借款人继续进行交易；同时，通过交叉违约条款，本协议项下的债权人得以参与到对方当事人因在其它协议项下违约而导致的谈判中去，从而使自己不至于比其它的债权人处于更加不利的位置。

这样将使借款人面临严格的责任，因为任何的违约事件都将导致所有贷款银行主张加速偿还，从而使借款人可能面临破产。

因此，在实践中对该条款的使用也有一些限制。

二、“交叉违约条款”设置的意义

（一）保持债务的平衡状态

鉴于交叉违约条款的“多米诺骨牌”效应，贷款人如果运用交叉违约条款，其结果对于借贷双方可能都是灾难性的。

因为，如果债权人均要求债务加速到期，多数情况下会导致借款人资金链断裂、经营无法继续乃至破产清算。

因此，某种程度上，借款人陷入困境的，交叉违约条款可以起到一种保持微妙平衡状态的作用，为了避免加速到期的主张导致借款人破产，所有的贷款人都不会轻易提出这样的主张，因此，对于贷款人来说，这是一种可以威慑其他贷款人的权利，阻止其他贷款人债权主张导致借款人的破产，这种所谓“结构性的平衡”，将导致贷款人将为了实现债权共同寻找解决对策。

（二）维持贷款人的平等受偿地位

交叉违约条款能够赋予银行在受偿时相对于其他债权人的平等地位。

也就是说，交叉违约能够是跨国银团的贷款加速到期，使银团主动、有利地与其他债权人一起参与借款人的资产或者债务的重组，以期达到同一种类的债权人得到同等待遇的目的，从而保证贷款银团的受偿地位不被损害。

三、我国对交叉违约条款的法律规定

我国法律对跨境银团贷款的规定主要体现在《银团贷款暂行办法》、《银团贷款业务指引》中。

《银团贷款暂行办法》第34条规定，“对于借款人的违约行为，经指出不改的，代理行负责召开银团会议对其做出处罚。

银团会议协商后的处罚决定，以书面形式通告借款人及其保证人。

其处罚可依法采取停止贷款、提前收回贷款等办法。

必要时，向人民法院提起诉讼”。

《银团贷款业务指引》第35条约定，“银团成员在办理银团贷款业务过程中发现借款人有下列行为，经指正不改的，代理行应当根据银团贷款合同的约定，负责召集银团会议，追究其违约责任，并以书面形式通知借款人及其保证人……”，从上述条款中的“经指出不改的”、“经指正不改的”、“银团会议协商后的处罚决定”……等措辞表明，根据中国现有法律的规定，“交叉违约”的效力与它在欧美银团贷款中设立的初衷相比受到了较大的减损，换句话说，即使出现了交叉违约条款约定的违约情况，贷款人也不能够直接行使加速到期的权利，贷款人必须履行“通知借款人，给予借款人弥补违约行为机会”的义务。

即使借款人仍然违约的，还要通过“代理行召开银团会议、进行协商后”方能采取终止贷款、加速到期等措施。

四、对交叉违约条款的限制

交叉违约条款设计的初衷是防范债务风险，因此，某种程度上，它扩大了“违约事项”的外延，使得贷款人能够更加全面和深入地监控借款人的履约能力和信用水平，在交叉的债权债务关系中及时对预警信号做出反应，因此，贷款人往往利用其优势地位，迫使借款人接受对其不利的交叉违约条款，严重损害借款人的正当利益。

这种肆意行使交叉违约条款严重损害了借款人的正当利益，然而随着国际资本视场供求状况的变化，跨国银团贷款中越来越多的借款协议采用了限制交叉违约条款适用和加重贷款人责任的规定。

实践中主要采用的是限制债务范围、限制违约主体、引入实质性审查和给予宽限期等方法来防止交叉违约条款的滥用。

（一）限制债务的范围

许多贷款人在对债务的范围进行约定的时候，往往倾向于宽泛的用语，例如“任何其他债务”等，这样的“债务”，无形中扩大了“债务”的外延，可能包含了银行承兑信贷、经常交易下的先前货款等。

我们认为，除了经营债务，还宜于防止把该条款扩大适用于宽限期而尚未宣告加速到期的情况和国际银团贷款因借款人轻微的违反约定事项而发出补救通知的情况。

（二）限制违约的主体

交叉违约条款的违约主体已经不局限于债务人本身，而是扩展到了附属企业、关联企业或者信用支持者等。

这种约定比较特别，因为从法律上讲，当事人的附属企业、关联企业，或者担保提供者已经是完全独立的第三者，不管经济上是否有“血缘”联系，但在法律上是完全独立的法人，以各自的财产承担各自的义务，所以因其他法人的违约而担忧本交易项下当事人履约能力下降，这似乎有些牵强。

贷款人通常认为，子公司是与母公司存在紧密经济联系的实体，一旦其破产，必定会对母公司的财政实力和商业信誉造成重大损害。

这里需要考虑的是，对母公司的理解，即，母公司持有子公司的股份必须达到一定比例以上，同时，一般合理的做法是，贷款人在发放贷款的时候，如果已经将借款人的子公司或者保证人的信用考虑进去，则可将其纳入该条款的适用范围；否则，不应该将此条扩展至子公司。

当然，在跨国银团贷款合同中需要对此做出明确的说明。

至于是否需要将保证人列入交叉违约的主体，我们认为，保证关系相对于贷款关系具有从属性。

一个信誉良好、经营有方的借款人，如果因为保证人的欠款构成交叉违约，从而遭受加速到期的主张，是不合理的，也是损害借款人正当利益的，因此，建议借贷双方在该条款中明确约定，保证人在其他业务上的债务须达到**万元以上时，才能构成交叉违约。

（三）实质性审查

实质性审查是指借款人对其债主的欠债必须达到“实质性”的程度才构成违约。

在跨国银团贷款实践中通常采用两种方式：

一是明确一个固定的起算金额，即借款人在其他交易项下未履约金额达到或超过某一金额，本贷款协议的贷款人就可以启用交叉违约条款。

例如，规定“借款人在逾期借款超过**万元时，构成违约”，这里的**万元由借贷双方协商确定，一经确定，便有了一个具体的客观标准，对于借款人来说，清楚知道自己的行为在何时会带来违约的后果；对于贷款人来说，可以明确引用此条款，采取宣告加速到期等措施。

其优点是明确、便于执行；

二是借贷双方采用动态比例数额的方式来计算起算金额，这也是平衡债权债务关系的有效限制手段之一。

如果固定起算金额将会忽略债务人在未履约时候的具体资产金融状况。

采用动态比例数额的方式来计算起算金额允许不断按照债务人的财务状况进行及时调整，比较常用的具体标准是对债务人的净资产与法定公积金乘以一个通常的比例。

另外，需要说明的一点是，随着衍生交易的广泛开展，当事人从事衍生交易的情况越来越多，可是因为衍生交易是表外业务，如果当事人对债务的约定过分借助于传统资产负债表中的表述，则可能不能将衍生交易项下的义务包括在内。

因此，在“国际掉期交易协会”主协议中约定，可以在“债务性质”的概念中明确包括衍生交易；将衍生交易项下应付未付的金额作为交叉违约条款项下的债务。

（四）宽限期

对于借款人而言，借款人可以同银行约定合理期限的宽限期，待资金周转顺畅了再履行相关义务，但是宽限期的适用必须以其他借贷协议中的交叉违约条款没有加速到期的规定为前提；宽限期的长短应该取决于贷款本身的性质，一般而言，贷款本金宽限期一般限制在最小期限内，并且给予借款人宽限的条件也仅限于借款人管理失误等原因；贷款利息宽限期相对较宽松，但如果采用欧洲货币贷款方式，由于欧洲货币利息期限的限制，利息宽限期不会太长。

实践中，宽限期的长短除了受上述客观因素制约外，还受制于借贷双方经济实力、谈判技巧及国际资本市场的供求状况等因素。

五、结语

交叉违约条款是跨国银团贷款中常见的条款，其理论依据在于预期违约理论。

交叉违约条款有利于贷款人，也在某种程度上保持了贷款人之间的平衡，在债权实现的过程中，应该巧妙运用，从而保证债务的实现。

同时，我们也认识到，银行的保密制度减弱了交叉违约条款的效力，交叉违约条款的适用还要依赖于一个与法律无关的事实，即贷款人是否有能力、有信息来源获知借款人的违约。

因为违约当事方自己是不会将自己的违约信息推到大庭广众之下公开暴露的，交易的私密性质很强，外界通常是很难获知对方的交易信息的。

信息的不足也限制了交叉违约条款作用的充分发挥。

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