新类型网络服务提供者的性质认定.docx

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新类型网络服务提供者的性质认定

新类型网络服务提供者的性质认定

　　一、国内外对网络服务提提供者的规定

（一）美国和欧盟立法中的网络服务提供者责任

　　在美国，除了一般的版权间接侵权规则，1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第二部分在版权法案的基础上增加了第512条，对网络服务提供者进行区分并规定了“避风港”规则。

[1]“避风港”规则指如果服务提供者的行为符合“避风港”规则的所有特定要求，即使可能存在将来能制止侵权的禁令，网络服务提供者也不承担版权侵权造成的金钱损失赔偿责任。

其次，当出现著作权领域的侵权纠纷时，网络服务者对“网络服务提供者”上传的内容不具有审查义务。

网络服务者接到权利人通知后则负有删除义务，否则可能承担侵权责任。

DMCA第512条主要就以下领域的的网络服务提供者进行区分并对其的责任进行了限制，它们分别是：

（a）临时数字网络通信服务提供者（TransitoryDigitalNetworkCommunications）（b）系统缓存服务提供者（SystemCaching）（c）经同意的用户信息储存驻留服务提供者（InformationResidingonSystemsorNetworksAtDirectionofUsers）（d）信息定位服务提供者（InformationLocationTools）。

　　在欧盟，2000年出台了《电子商务指令》（Directive2000/31/EC）。

该指令对网络服务提供者作了如下区分：

（1）传输服务提供者（MereConduit）。

其提供的信息社会服务包括在在通讯网络中传输由服务接受则提供的信息，或者未通讯网络提供接入服务，前提是服务提供者（a）不是首先进行传输的一方；（b）未对对传输的接受者进行选择；（c）未对传输的信息进行选择或者更改。

（d）传输接入行为包括对传输信息的自动、中转性储存，目的是为了在合理的时间内在通讯网络中传输信息。

（2）缓存服务提供者（Caching）。

该服务的提供者应当包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，目的是为了接受者上传的信息能够被更加有效的传输，其前提条件是：

（a）服务提供者没有更改信息；（b）服务提供者遵守了获得信息的条件；（c）服务提供者遵守了被统一认可的信息更新规则；（d）提供者不干预为获得有关信息数据的合法技术的使用；（e）服务提供者得知原始信息来源已经在网络上被清除，或者信息取得途径已经被阻止，或者基于法院的命令后，迅速的移除或者阻止他人获得储存的信息。

（3）信息储存服务提供者（Hosting）。

该项前提是：

（a）服务提供者对违法信息活动不知情;（b）服务提供者一旦知晓相关信息马上移除该种信息。

　　美国和欧盟的立法比较

　　从时间上看，美国的《千禧年数字版权法》制定于1998年，欧盟的《电子者务指令》制定于2000年，DMCA成为后来制定法律的参考。

从规定的网络服务提供者类型来看，《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》都规定了传输服务提供者、缓存服务提供者，信息存储服务提供者在满足一定条件的前提之下可以免除侵权责任，《千禧年数字版权法》还另外规定了信息定位服务网络提供者的责任免除条款。

从适用范围上看，虽然《欧盟电子者务指令》和《千禧年数字版权法》都对特殊责任主体规定了不同的免责条件，但是欧盟指令的适用范围不仅限于著作权领域，还包括对网络暴力、色情信息规制、网络谣言的规制，而且还禁止欧盟成员国要求网络服务提供者对服务内容进行审查和监控。

（二）国内对网络服务提供者的法律规定

　　1.《信息网络传播权保护条例》

　　《信息网络传播权保护条例》（后称《条例》）2006年由国务院正式公布，2013年修订，性质上属于行政法规。

《条例》第十四至十七条规定了针对网络储存服务提供者和网络链接服务提供者的“通知-删除”规则，第二十条至二十三条分别规定了网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络储存服务提供者、网络搜索或者链接服务提供者的责任免除情形。

　　2.《侵权责任法》

　　我国《侵权责任法》于2010年7月1日起正式施行，其中第三十六条规定了网络用户、网络服务提供者的侵权责任，同时还规定网络服务提供者接到通知后有权采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施：

“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。

权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

”

　　3.《中华人民共和国民法（草案）》侵权责任编

　　2019年12月16日共计1260条的《中华人民共和国民法典（草案）》（后称《民法典草案》）对外公布，其中的侵权责任编继承了《侵权责任法》对网络服务提供者责任的规定，第一千一百九十四条至一千一百九十七条分别规定了网络用户和网络服务提供者的责任。

　　4.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

　　最高人民法院2012年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（后称《规定》），用十六个条文对信息网络的定义、网络用户、网络服务提供者的责任进行了界定。

其中第四条、第五、六条规定了网络服务提供者仅提供网络服务，无过错的不承担共同侵权责任，第八条规定网络服务提供者对服务内容不具有主动审查义务，未主动审查的不构成过错，第十条规定网络服务提供者从提供内容中直接获取经济利益的对侵权行为负有较高的注意义务，第九、十、十二条规定了对网络服务提供者主观上应知的认定，第十三、十四条分别规定了“通知-删除”规则中网络服务提供者接到通知后主观明知的认定及网络服务提供者采取的必要措施是否及时。

　　5.《电子商务法》

　　我国《电子商务法》2018年8月31日由全国人民代表大会审议通过，2019年1月1日实施。

《电子商务法》第四十二条规定了知识产权权利人可以提供初步证据要求电子商务平台经营者采取必要措施，电子商务平台经营者接到通知后采取必要措施的义务和造成损害后应承担的责任，第四十三条规定了平台内经营者提供初步证据的“反通知”权利和电子商务品平台经营者接到反通知后需采取的措施。

　　6．国内法比较

　　上述法律法规在生效时间、法律效力、规定内容上都有所不同。

　　第一，法律生效时间不同。

最早对网络服务提供者侵权责任和“通知-删除”规则做出详细规定的是2006年生效的《信息网络传播权条例》，随后2009年生效的《侵权责任法》也对此作出规定。

2012年最高人民法院出台《规定》，2019年《民法典草案<侵权责任编>》和《电子商务法》对网络服务提供者的侵权责任作出进一步规定。

　　第二，法律效力不同。

《民法典草案》是即将由全国人民大表大会表决通过的基本法律，《电子商务法》属于普通法律，若《民法典草案》表决通过那么《侵权责任法》将同时废止。

《民法典》是新的一般法，具有最一般、普遍的效力，《电子商务法》属于旧的特别法，因《民法典》在电子商务领域没有与《电子商务法》冲突的规定，因此《电子商务法》应优先适用。

其次，《信息网络传播权规定》是最高人民法院对宪法和法律所作的解释，其效力源于宪法和法律，而《信息网络传播权保护条例》是国务院为执行法律而制定的行政法规，其效力应当高于《信息网络传播权保护条例》[2]。

综上所述，关于网络服务提供者责任规定的法律效力等级为：

《民法典草案》，《信息网络传播权规定》，《信息网络传播权保护条例》，《电子者务法》在电子者务领域优先适用。

　　第三，规定内容不同。

首先，就《条例》，《规定》和《侵权责任法》的内容来看，《信息网络传播权保护条例》规定，“通知-删除”规则仅适用于网络信息储存空间服务提供者和网络搜索、链接服务提供者以及四类网络服务提供者免除侵权责任的情形。

《侵权责任法》规定，网络服务提供者经通知未采取必要措施或者“知道”网络用户侵害他人权益未及时采取必要措施的应当承担连带责任。

《信息网络传播权规定》认为，《条例》中的四种网络服务提供者仅提供网络服务且无过错的不构成共同侵权，网络服务提供者不具有主动审查义务。

其次，就《民法典草案》侵权责任编和《侵权责任法》的关系来看，《民法典草案》第一千一百九十四条其实是《侵权责任法》三十六条第一款对网络服务提供者的一般性规定，《民法典草案》第一千一百九十五条还增加了权利人通知时应当提供侵权初步证据及权利人身份信息的规定，同时还规定了网络服务提供者的转通知义务和权利人错误通知时的责任承担。

此外，《民法典草案》第一千一百九十六条还规定了网络用户的反通知权利，并应当提交初步证据。

网络服务提供者应当将权利人声明转交权利人，权利人在合理期限内未进行投诉或者诉讼的网络服务提供者应当终止所采取的措施，《民法典草案》第一千一百九十七条规定了网络服务提供者的承担过错责任。

　　综上所述，《民法典草案》侵权责任编在2009年《侵权责任法》的基础上，结合《信息网络传播权保护条例》，《信息网络传播权规定》，将网络服务提供者的侵权责任重新进行规定，明确网络服务提供者属于间接侵权，主观上存在过错或者未及时采取必要措施的才应当承担相应的连带责任，2020年《民法典草案》正式生效后对网络服务提供者的性质认定和法律适用问题将会有一个确切的答案。

　　二、微信小程序案

　　在我国现行法律体系下，《侵权责任法》，《条例》，《规定》依照美国版权法的分类将网络服务提供者区分为网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络信息存储空间服务提供者、网络搜索或者链接服务提供者，有学者认为还应当包括内容服务提供者。

[3]其实这里讨论的网络服务提供者属于狭义的范畴。

广义的网络服务提供者包括：

（1）狭义的网络服务提供者，即技术服务提供者（Internetserviceprovider），是指通过网络技术提供信息服务支持的服务提供者；

（2）网络内容服务提供者（InternetContentProvider），即将内容信息提供给网络服务提供者的网络用户。

内容提供者直接处理并向不特定对象展示其处理的信息，产生互联网信息纠纷时直接与权利人冲突，应当适用直接侵权责任，[4]因此本文主要讨论的是狭义的网络服务提供者承担的间接侵权责任，不涉及内容提供者。

此外，还有学者将网络服务提供者分为网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。

[5]

　　在刀豆公司诉百赞公司、腾讯公司一案中，[6]腾讯公司认为微信小程序属于基础性网络服务，是新类型的网络服务提供者。

其理由是：

（1）小程序是一种移动页面接入技术服务

（2）小程序平台本身不存储内容，其内容由网络用户自身提供，小程序平台无法针对由实际开发者提供的具体服务内容采取措施（3）小程序平台不是信息储蓄空间，也不提供缓存服务。

（一）法院观点

　　关于微信小程序的性质。

法院认为小程序是一组基于移动端的网页页面，其基础包括架构和接入服务。

在架构服务中，小程序开发者使用微信小程序提供的框架、组件、接口等完成小程序页面的搭建。

在接入服务中，小程序开发者通过小程序提供的连接服务直接向用户提供其页面和内容。

小程序是开发者独立运营的一组框架网页架构，只通过指定域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。

因此，腾讯公司对小程序开发者提供的是架构与接入的基础性网络服务，其性质类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的自动接入、自动传输服务。

　　关于“通知-删除”规则的适用。

法院认为，网络自动接入服务，自动传输服务不同于信息储蓄空间和链接、搜索服务，应当属于基础性网络服务，而基础性网络服务提供者不具备侵权内容的审查能力。

理由是：

首先，基础性网络服务根据不特定类型的服务对象指令自动提供技术服务，该服务本身不主动进行信息的处理，服务对象主动进行信息接入和传输，再由基础性网络服务装置接收，而后两种网络服务针对特定的用户群体主动处理信息。

其次，因基础性网络服务是自动传、接入服务，因此腾讯公司不直接接触服务对象提供的信息，不具备主动审查内容信息的能力。

再次，基础性网络服务处理的客体是信息数据载体或信息传输通道，并非具体的信息内容，服务提供者不能直接采取对数据传输通道关闭的措施。

最后，基础性网络服务收取的是技术服务费，与接入的具体信息内容没有关联。

　　根据《信息网络传播权保护条例》第二十条规定，存在免责事由，因此第十四条的“通知-删除”规则未将网络自动接入、传输服务提供者纳入规则范围。

此外，被“删除”的对象为储存于网络平台的侵权容和侵权内容链接，并非具体的用户或者链接指向的网站，因此《侵权责任法》第三十六条的网络服务提供者应当目的性限缩解释为提供信息储存空间或者搜索、链接等服务的网络服务提供者，不包括自动接入或传输等基础性网络服务提供者

　　关于腾讯公司是否承担侵权责任。

法院认为腾讯公司对百赞公司提供的小程序服务类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的自动接入、自动传输服务，不适用“通知-删除规则。

小程序平台仅通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，小程序平台不涉及侵权内容，若腾讯公司彻底关闭通信端口则等于彻底删除了小程序，超过了法律规定的“采取必要措施”的“定位清除效果”，因此腾讯公司不承担小程序内容出现侵权时下架小程序的责任。

　　关于腾讯公司的义务。

法院认为虽然腾讯公司不承担“删除”义务但是根据《中华人民共和国》网络安全法第二十八条、第四十七条规定，其在国家安全、刑事犯罪时有协助义务，对色情、恐怖、赌博等明天违法信息应主动审查，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当采取技术上可行的必要措施立即停止传输该信息。

另一方面，腾旭公司应对小程序开发者主体信息进行实名认证，依托科学合理的机制在权利保护和技术中立之间保持平衡。

（二）案例观察

　　杭州互联网法院在判决书中认定腾讯公司对小程序开发者提供的架构与接入服务性质上类似于《条例》第二十条规定的自动接入、自动传输服务，笔者对此持相同观点。

网络传输服务提供者被通常被称为接入服务提供者，即提供信息传输服务的网络服务运营者。

接入服务又可以分为接入服务和传输服务，接入服务指提供拨入点保证使用者获得接入互联网技术的通信服务，传输服务是通过通信网络为他人提供信息传送服务。

[7]腾讯公司的架构服务实际上是基于web开发原理，提供视图层描述语言WXML和WXSS，以及JavaScript逻辑层框架，[8]使开发者的小程序即能接入微信运行的基础性网络技术。

小程序开发完成后程序开发者通过小程序自行配置好的域名来接收用户请求，用户和小程序开发者通过接口直接交流，同时包括了前文提到的接入和传输服务，其功能上类似于《条例》中的自动接入服务、自动传输服务提供者。

因此，微信小程序实际上并不是真正的新类型网络服务提供者，但它与传统服务提供者的区别在于它不同于一般的网络传输接入服务，它提供的移动网页链接是一种的开发者和用户之间的“网络通道。

　　法院通过“目的性限缩”将《侵权责任法》第三十六条的网络服务提供者与《信息网络传播权保护条例》第十四条的网络服务提供者做相同解释违反法律解释的基本原理。

目的性限缩必须符合一定条件。

目的性限缩是指：

“依法条之文义已涵盖某一事实类型但依立法目的，该类型本不应包括在内，于是将该类型排除在法律适用范围之外，系积极地将不合规范意旨部分予以剔除，实为法律漏洞补充方法而归于“目的解释”范畴，不属于一般的“限缩解释”。

[9]目的性限缩应当以法律目的为要求缩小适用的范围,以确保公正的结果。

[10]适用目的性限缩的前提是法律存在必须修补的漏洞，而文义解释的方法却又切实不可行。

本案中。

与之相反，杭州互联网法院进行目的性限缩的理由是：

“我国现行法律关于“通知-删除”规则的核心处理措施都是删除或者屏蔽侵权链接而非直接停止信息的自动接入、传输或缓存。

”法院的意思是，只有网络信息存储空间服务提供者和搜索、链接服务提供者可以采取屏蔽、删除等必要措施，因此应当将《侵权责任法》中的网络服务提供者限定为《条例》第十四条特定的服务者类型。

　　仅根据“通知-删除”规则中的必要措施以及所谓的“法律规定和当事人的权利义务相一致”原则对法律进行解释不合理。

首先，法院运用目的性解释前既没有对立法目的进行说理，也没有运用文义解释的方法。

其次，《侵权责任法》中的网络服务提供者还可能包括《条例》规定的四种类型以外的其他网络服务提供者，如果仅因《条例》规定了特定的“通知-删除”规则适用主体就将《侵权者责任法》第三十六条的网络服务提供者解释为特定的类型等于法院直接宣称除了存储或者链接、搜索服务主体以外，即使出现了其他新类型的服务类型提供者也不能适用通知删除规则，这与立法者限制网络服务提供者侵权责任的目的是相违背的。

最后，从法律位阶和适用规则来看，《侵权责任法》是全国人大常委会审议通过的民事基本法律，《条例》是国务院制定的行政法规，《侵权责任法》是上位法，《条例》下位法，根据我国法律的效力级别体系法院在审理案件时应当优先适用《侵权责任法》，在《条例》与《侵权责任法》不存在冲突时才能适用《条例》。

[11]最高人民法院侵权责任法研究小组的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解适用》一书中指出：

《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》属于一般法与特别法法的关系。

[12]本案中法院反过来将上位法的概念通过目的性限缩解释为下位法的概念，不符合法律解释的原则。

笔者认为，应将《侵权责任法》和《条例》理解为一般法条和特殊法条的关系，即侵权责任法属于一般性规定，《条例》属于特殊法条，在对微信小程序定性后法院可以直接适用《条例》的规定，这样既兼顾了法律体系的严密性，也保证了裁判的公正准确。

　　法院审理网络服务提供者侵权案件时要要严格区分注意义务和审查义务。

民法上的注意义务指义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务，[13]这是判定网络服务提供者主观上“明知”或者“应知”时的要素之一。

美国网络侵权理论体系中将主观认知分为“实际知道”（actualknowledge）和“推定知道”（constructiveknowledge），前者是被告提供证据证明的事实认定，后者是无充分证据时的法律推定，[14]与我国立法体系中的“知道”和“应当知道”大体相对应。

审查义务指网络服务提供者积极主动地事先对网络用户上传的内容进行审查，提前过滤潜在的侵权内容。

在现有法律框架之下，网络服务者原则上不具有与著作权人合作主动监视用户行为查找侵权事实的义务，网络服务者在网络安全港规则下没有版权审查义务。

[15]有学者认为网络服务提供者在“应知”的前提下应当承担主动审查义务，因为网络服务者在出版发行时都会先根据相关新闻政策法规进行自我审查，而且将所有的审查义务归于版权人会显失公平。

[16]这一观点在国外立法中多有体现：

欧盟《电子商务指令》虽然禁止其成员国规定网络服务提供者承担一般性的审查义务，[17]但是又规定成员国在特定前提下可以规定特殊的注意义务。

[18]在Napster案中，美国法院要求侵权被告对被控侵权内容履行审查义务，并按照权利人要求屏蔽指定的侵权链接。

[19]微信小程序技术类似于传输技术服务，具有被动性特征，传输服务提供者对信息的控制力较弱，因此要求传输服务提供者对信息进行监控的现实效果不明显。

[20]

　　我国公法规定了网络服务提供者的公法审查义务。

如《中华人民共和国网络安全法》第二十八条、[21]四十七条[22]分别规定网络信息服务提供者的协助义务和发现法律、行政法规禁止内容时的报告、删除义务，《互联网信息服务管理办法》第十五条规定信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播九类被禁止的内容。

[23]法院审理案件时应当明确区分注意义务和审查义务，判定网络服务提供者侵权责任时着重考虑主观上的过错因素，不能因网络服务提供者未积极采取措施审查用户内容而判定其存在主观过错，在特定情形下才能考虑网络服务提供者的审查义务，绝不能因为法律规定网络服务提供者存在公法上的审查义务而推导出其应当承担私法上的侵权责任，这相当于规定了避风港规则的失效，间接加重了网络服务提供者的责任

　　综上，笔者认为杭州互联网法院认定微信小程序类似于网络接入服务提供者而不适用“通知-删除”规则符合法律规定，但法院在法律适用方面没有厘清《侵权责任法》和《条例》之间的关系，法院在未正确理解立法者目的且未使用文义解释方法时即直接运用目的性限缩解释的做法者榷。

同时，法院还认为腾讯公司除了私法上的注意义务之外还存在公法上的审查义务，但遗憾的是法院并没有明确指出两者之间的区别。

　　三、阿里云案

　　北京乐动卓越科技有限公司在一审中称阿里云公司将云服务器ECS服务（ElasticComputerService）租赁给侵权人使用，阿里云公司对此存在过错应当承担侵权责任，一审法院认为乐动公司发出有效通知，虽然阿里云公司并非信息储存空间服务提供者不具有现实审查义务，但作为网络服务提供者应当在重大利益因其受损时应采取必要的、合理的、适当措施积极配合权利人的维权行为，故判决阿里云公司承担间接侵权责任。

[24]阿里云公司不服向北京知识产权法院提起上诉，二审法院在撤销了一审判决并确认“通知-删除”规则不适用于阿里云服务器。

二审审理过程中其中两个争议焦点为：

（一）《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》的关系；

（二）阿里云公司是否属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者。

[25]

（一）法院观点

　　二审法院先根据工业和信息化部公布的《电信业务分类目录》（2015年版）对互联网数据中心业务的概念作出界定，[26]并明确了“B25信息服务业务”的概念：

“信息服务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信或互联网向用户提供信息服务的业务”，二审法院认定阿里云公司提供的云服务器ECS服务是为用户接入互联网，开设网站或创建网络应用等提供的电信服务，云服务器ECS服务包括“云资源服务”和“带宽资源服务”。

　　关于法律适用问题，二审法院认为应当优先适用《信息网络传播权保护条例》而不是《侵权责任法》。

第一，法律位阶上侵权责任法在《民法通则》《民法总则》统辖之下，而《信息网络传播权保护条例》属于特别法。

侵害信息网络传播权纠纷在涉及《侵权责任法》第三十六条与《信息网络传播权保护条例》适用选择时应优先适用特别法避免对《侵权责任法》中的一般性条款做扩大解释。

第二，从立法背景上看《侵权责任法》第三十六条是涉及网络领域的民事侵权行为，《侵权责任法》第三十六条通过立法将《信息网络传播权保护条例》确定的“避风港”规则、“通知-删除”规则等扩展到了网络的民事侵权行为，该条规定的民事权益还包括人格权、财产利益。

[27]第三，上述两法在网络服务提供者的范围、“通知-删除”规则适用的对象以及网络服务提供者接到权利人通知后采取的措施存在不同。

二审法院据此认为应当先适用《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条及相关司法解释，再适用《侵权责任法》来对阿里云公司的性质进行认定。

　　关于阿里云公司的定性问题，二审法院认为阿里云公司不属于《条例》规定的网络服务提供者，而属于《侵权责任法》规定的网络服务提供者。

第一，云服务器租赁服务不是信息存储空间服务。

传统的信息存储空间指网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，而阿里云与传统信息储存服务存在以下区别:

在技术层面，云服务器租赁服务提供者没有技术能力对存储在其出租的云服务器中的具体内容进行直接控制。

其次，根据工业和信