房地产并购实务操作指引教材.docx

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房地产并购实务操作指引教材

前言

随着房地产市场不断走向规范化，房地产企业之间的竞争已逐步从单纯的资源优势竞争转向能力优势的竞争，开发商除需具备高效优质的项目管理、营销策划能力外，娴熟的资本运营能力更是必不可少，《房地产并购实务操作指引》在此背景下应运而生。

并购资源整合功能，有利于提高公司赢利能力和核心竞争力，实现企业的跨越式发展。

股权并购方式的成功运用，既需要良好的沟通谈判能力，也需要熟练的业务操作。

由于股权并购是双方甚至多方的合作，合作中一方的操作环节的是否顺畅，直接影响到股权并购的顺利实现。

为此，了解股权并购一般操作流程，逐步推进，才能使得股权并购目标的顺利实现。

本指引从房地产并购的交易方式、并购的一般流程、尽职调查内容进行了全面梳理，并对并购中存在的风险及防范措施进行了分析，并援引真实案例着力帮助读者提高企业并购实务操作能力，解决公司资本运作中的实际问题。

本指引在编纂过程中得到了集团领导、北京顺捷及北京市君泽君律师事务所的大力支持，在此致谢。

由于专业经验所限，再加上时间仓促，本实务操作指引难免挂一漏万，敬请各位领导及同事批评指正，并随着实务的成功运用，将本指引不断完善，为集团公司及所属各单位提供有力参考。

房地产并购实务操作指引编委会

二〇一四年十月

一房地产并购的交易方式

房地产项目并购，顾名思义，是对目标公司房地产项目的并购。

一般而言，房地产项目的并购，通常采用两种模式，一是对房地产项目公司的股权的并购，另一种是直接对房地产项目公司的资产（或项目）的并购。

两种交易方式各有利弊，具体分析如下。

（1）资产并购

1、资产并购之利

（1）不承担原公司债务，没有潜在风险负担；

（2）房地产项目出售时，在股权转让时所多支付的成本能进入土地增值税扣除项目。

2、资产并购之弊

（1）本项目必须已经交齐土地出让金、并取得土地证；

（2）完成投资总额的25%；

（3）原有项目已取得的各项审批、开发手续需进行变更，手续繁杂；

（4）对于被并购方而言，需缴纳土地增值税、契税、营业税（教育城建附加）、印花税、所得税等税项，税费比较多，进而可能导致并购价款的增加。

（2）股权并购

1、股权并购之利

（1）由于土地使用权人不发生变更、所有的开发手续、规证仍然有效；

（2）免除土地转让的相关税收负担：

土地增值税、契税、营业税（教育城建附加）。

2、股权并购之弊

（1）承担原有公司债务，可能存在隐患；

（2）有的地方的税务机关对100%股权转让的情况也会要求按照转让土地使用权的事项进行征税；

（3）房地产项目出售时，土地增值税扣除项目仍按原扣除基础扣除，即在股权转让时所多支付的成本不能进入土地增值税扣除项目。

另外，还有两种变相的资产并购方式，一是将公司进行分立，将拟转让的项目分立成单独的公司，然后再进行股权转让，二是以土地出资设立新公司，然后再转让新公司的股权。

就股权转让而言，可以有两种方式，一是直接进行项目公司全部或部分的股权转让，还有一种就是对项目公司进行增资。

在实践中，选择何种方式进行并购，主要还是根据项目公司的具体情形而定。

例如在我们曾经操作过的案例中，深圳某房地产项目是经深圳市规划国土局和深圳市人民政府住房制度改革办公室批准的，由A、B、C、D四家大型房地产公司合作开发的社会微利房项目，并由该四家房地产公司共同取得了项目地块的国有土地使用权证。

之后，四家房地产公司中的B、C、D三家拟退出该项目，另外一家大型房地产公司E拟承接该项目。

根据该项目的实际情况，各方最后确定的交易方式为由A、B、C、D利用土地使用权先设立项目公司，然后由B、C、D将其持有的项目公司的股权转让给E。

一方面单纯进行项目转让很难解决土地所有权证的部分转让问题，另外通过股权转让的方式避免契税、营业税的缴纳；也避免了房地产项目转让涉及的土地使用权证的变更手续，减少了交易环节所涉及的审批、变更手续。

二房地产并购的三种思维

（1）风险思维

选择适当的、合格的标的公司，以股权收购的方式进行投资，其目的是获得项目可行性研究报告估算的预期利益。

但股权收购存在诸多不确定性，为此必须时时树立风险思维，做好计划和事先防范。

风险思维的应用，在于股权收购中对标的公司收购中可能涉及到的风险诸如公司股权类风险、权利完整性风险予以充分估计，在于重视尽职调查报告所揭示的风险并采取应对措施，在于充分利用合作框架协议、备忘录、承诺函、股权转让协议等合同进行风险管理，把所有潜在风险、或有债务、诉讼风险等各种因素考虑进去。

（2）流程思维

股权并购作为收购方与卖方的资产重组、资产互置的行为，是一系列经济行为的组合和顺序的推进。

股权并购的顺利实现需经历意向阶段、筹备阶段、尽调阶段、协议谈判阶段、协议签署阶段、报批阶段以及变更阶段等多个环节。

股权并购中要具有流程思维，着眼宏观大局，统筹安排。

要看到，前一环节既是后一阶段的紧前条件，前一环节的推动有时也伴随着后一阶段的着手准备。

在针对股权并购设定进度安排和推进计划时，要注意流程的前后衔接，确保股权并购顺利、高效。

（3）收购方思维

身为市场合作机会的“觅食者”，作为房地产企业，我们的重要目标便是发现优质项目，投资于那些潜力大、效益好、风险低的存量土地。

我们作为房地产开发企业，在进行股权收购时，首先要认准自身“收购方”的角色定位，全方面考虑股权并购推进工作的事宜，更要掌握主动性，在沟通、谈判中占据股权并购的主导权，认真判断标的公司存在的问题和瑕疵，争取获得卖方有利条件及重要承诺。

三股权并购常用概念澄清

股权并购对于中国铁建地产来说，是新兴事物。

本指引提到的股权并购，仅指中国铁建地产作为房地产开发企业，为了获取存量土地进行商业开发，寻求并利用拥有土地资源的股权卖方，以出资入股的方式获得标的公司的股权，对标的公司拥有的目标地块进行再开发，实现预期价值和利润的活动。

作为收购方，我们有必要掌握以下股权并购实务操作中常见术语，便于股权并购理论的了解和实务操作的顺利推行。

以下是股权并购中常见术语，现结合中国铁建地产可能遇到的实际情况，予以解释：

收购方：

一般是股权收购签署股权转让协议的“甲方”，旨在获得标的公司股权，便于对目标地块进行商业再开发，获取投资收益的一方。

如无特别说明，此处股权收购方即为中国铁建房地产指中国铁建房地产集团有限公司及所属子公司，也就是我方。

卖方：

一般是股权收购签署股权转让协议的“乙方”，是出卖股权的合作方。

一般情况下，股权卖方是标的公司的股东，包括自然人股东和法人股东，它是标的公司股权拥有者，是标的公司的股东。

标的公司（目标公司）：

指在股权收购行为发生的情况下，股东、股权结构、持股比例发生变化的公司。

它是房地产企业获取目标土地权属的原权利享有人，是拥有存量土地资源的企业，一般被股权收购的卖方控股或实际控制。

在股权收购完成后，“标的公司”或会被“新公司”等名词代称，以作区别。

审计评估基准日：

指基于股权收购交易的目的，由收购方（甲方）委托第三方对标的公司进行资产、财务、诉讼和纠纷进行审计、评估的截止日。

一般标的公司自此日之后至股权交割前，标的公司不再因业务经营发生其他经营业务和重大资金往来，也是卖方对标的公司做出陈述、承诺和保证的重要节点，是约定过渡期双方权利义务、先决条件达成的起点。

交割日：

指收购方与卖方根据股权转让协议约定，收购方的按购买股权比例成为标的公司相应股权持有人，完成工商变更登记的日期。

过渡期：

指自评估基准日至交割日的期间。

该期间是股权收购达成的关键期间，股权并购流程推动的主要时期。

收购方和卖方会根据沟通、交流的结果按流程推进相关紧前工作，为股权交割做好充足准备。

四并购的一般流程

本流程首先基于以下几点前提：

一是立足我方即收购方的实际业务开展需要。

二是契合中国铁建房地产有限公司及上级股份公司重大资金使用、重大决策的审批流程。

三是淡化理论、强化实务操作。

（一）前期准备阶段

主要包括了解项目公司或房地产项目的基本经营情况和法律状况、出售资产或股权或定向增资扩股的动机、并购中存在的法律和财务障碍等，并成立并购小组，包括并购方自身专业人员（如开发、市场、设计、财务、法律等）、第三方谈判协作人员等，以便于后续并购的尽职调查、谈判和合同拟定等工作的开展。

（二）与交易对方开售首轮谈判，并签订收购意向书

收购双方经过初步接触后，就会签订收购意向书（或备忘录、框架协议，具体文件见附件1）。

意向书主要是为后面的收购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。

收购意向书的主要内容包含收购标的、收购方式及收购合同主体、收购价款及确定价格的方式、锁定条款、保密条款以及终止条款等。

（三）对项目公司进行尽职调查

在双方签订收购意向书后，收购方委派的律师、审计师、评估师等中介机构进场，对项目公司和/或其开发建设的房地产项目进行法律、财务的尽职调查，同时进行评估。

尽职调查的目的是使并购方尽可能地摸清项目公司和/或其开发建设的房地产项目的家底。

一方面作为双方确定收购价格的参考因素，从另一方面来讲，尽职调查也就是风险管理。

一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，为下一步谈判策略的拟定及合同谈判奠定基础，从而在合同谈判及合同的拟定中合理设定双方的权利义务，使交易双方在公平与合理的基础上达成最终协议。

1、法律尽职调查

（1）什么是法律尽职调查

在并购过程中，为了减小或避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查是十分重要的，法律尽职调查更是重中之重。

法律尽职调查是指在公司并购等重大公司行为中，由律师进行的对目标公司的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。

法律尽职调查应遵循以下原则：

第一是目标性原则。

并购方在尽职调查开始前应当明确尽职调查的目标是什么，并向法律顾问明确尽职调查过程中的关键点。

第二是重要性原则。

法律顾问要明确在尽职调查过程中什么层次的资料和消息是最重要的，并确定尽职的调查过程着重于并购方所要达到的目标，以及从中发现有关法律事项，这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。

第三是保密性原则。

在并购方开始接触任何资料之前，对方通常会要求涉及尽职调查的人员承诺对其获得的资料和信息进行保密。

（2）为什么进行法律尽职调查

法律尽职调查的首要目的之一，就是要从根本上解决并购各方信息不对称的问题。

所谓的信息不对称，即并购各方对并购标的的法律状况了解程度存在差异，而这种差异容易产生并购各方的不公平交易。

多数时候，并购方因害怕吃亏，而迟迟不肯在并购对价等关键条款上下定决心；有时，也因被并购方自身对并购标的不够了解，而在决策上迟疑不决。

因此，从需求上讲，法律尽职调查的动因既包括、且主要包括并购方想了解与并购标的、并购方有关的法律信息；特殊情况下，也包括被并购方想了解与并购标的、并购方有关的法律信息。

可以说，在并购项目中，尽职调查是委托人决策免责的一个重要途径。

（3）法律尽职调查的主要内容

一是资产问题，具体包括：

（a）土地的性质（例如：

工业用地需转性重新招拍挂；军用土地需总后审批）；（b）土地的取得是否合法（包括立项报告、规划许可等）；（c）是否签署土地使用权出让合同，该合同是否有违约情形（例如开工竣工要求、付款是否有延迟，是否需缴纳滞纳金）；（d）土地转让价款及相关税项是否缴纳；（e）国有土地使用权证及其抵押情况；（f）与项目有关的申报、批复文件、及已经取得的相关证照。

二是公司历史沿革，具体包括：

公司设立及变更的所有工商资料

三是股权，具体包括（a）股东名册；（b）实缴出资（若为2013年前设立的公司，还需审查出资是否有不符合法律规定的情形）；（c）股权是否质押；

四是重大合同，主要是查看公司各项合同履行情况，是否存在违约、合同未付款项、是否存在借款、担保等情形。

五是公司债权债务问题，银行贷款情况；是否欠土地款、工程款、是否有股东借款等。

六是员工问题，查看员工工资情况，是否存在欠缴工资、五险的缴纳情况。

七是纳税情况，是否有欠付的税款、是否有罚款。

八是诉讼情况，看企业是否有重大或其它对目标项目有重大影响的诉讼，或或有债务。

具体尽职调查清单见附件2，律师将根据尽职调查情况出具正式的尽职调查报告，并根据尽职调查中遇到的问题，提供处理意见（具体形成文件---尽职调查报告见附件3）。

（4）法律意见书

并购过程中，通常均需要律师在尽职调查完成后，根据尽职调查结果出具法律意见书。

法律意见书是律师对并购行为的合法性进行专业确认的文件，主要是使收购方了解该并购行为是否存在重大法律障碍。

法律意见书通常包括如下几个部分：

一是出具法律意见书的依据。

主要是说明律师出具相关法律意见凭借的资料、法规。

二是出具法律意见书的范围。

即律师出具的法律意见书所要解决的问题。

三是律师的声明事项。

这部分内容是律师对一些重要事项的单方强调，主要是表明其承担的法律责任的范围。

四是法律意见。

这是法律意见书的核心，是律师针对尽职调查报告中反映出的问题，对需要进行确认的法律问题进行分析，并给出最终结论，即并购交易行为是否合法。

法律意见书具体形成文件见附件4。

2、审计

（1）什么是审计

企业财务审计，是指审计机关按照相关法律法规以及财务审计准则规定的程序和方法对企业的资产、负债、损益的真实、合法、效益进行审计监督，对被审计企业会计报表反映的会计信息依法作出客观、公正的评价，形成审计报告，出具审计意见和决定。

并购过程中，审计是并购核心工作内容的一部分，并购过程中的审计是指注册会计师、内部审计人员等审计主体,与律师、注册资产评估师、注册税务师、注册咨询工程师等专业人员一起,作为收购方的财务顾问或受托进行专项审计,参与企业并购,提供咨询、审计、报告编制等专业服务,以降低并购风险、实现并购目标的活动。

（2）为什么进行审计

收购方在确定收购目标后，即委托中介机构对项目公司进行详细的审计工作，这种详细审计工作的主要目的在于评价项目构思给收购方带来的商业风险及商业机遇，审计的重点放在项目公司的财务、销售、生产三个环节。

并购过程中的审计的关键点有以下几个方面：

一是对收购方确定的并购基准日之净资产进行审计。

一方面，要重点关注或有负债；另一方面，要特别关注财务报表认定的资产存在、完整及权利义务之要素。

二是为收购方定价之目的完成盈利预测审核。

具体包括审核盈利预测的假设基础合理性和完成项目公司历史业绩的审计工作共两项内容。

三是对项目公司进行主体资格审查。

其中，并购方的关注点主要着眼于持续经营能力、盈利能力与预测、同业竞争和关联交易等方面；而被并购的项目公司的关注问题则是过渡期损益安排和债券债务处置等问题。

审计报告的具体形成文件见附件5。

3、资产评估

（1）什么是资产评估

评估通常是根据特定的目的和所掌握的资料，对某一事物的价值或状态进行定性定量的分析说明和评价的过程。

资产评估则是由专门的评估机构和专门的评估人员，依据国家规定的有关法律法规和有关政策以及有关的资料数据，根据特定的评估目的，遵循适用的评估原则、评估范围、评估程序和评估标准，运用科学的评估方法和统一的货币单位，对被评估资产的市场价值进行评定估算的过程。

简言之，资产评估就是对资产在某一时点的价格进行评定估算。

资产评估包含以下八项基本要素：

一是资产评估的主体，指由谁来进行资产评估；

二是资产评估的客体，指资产评估的对象；

三是资产评估的依据，包括法律依据和数据资料依据；

四是资产评估的原则，分别有工作原则（真实性原则、公平性原则、科学性原则、独立性原则）和经济原则（替代性原则和可行性原则）；

五是资产评估的范围，指对哪些资产进行评估；

六是资产评估的标准，指对被评估资产进行价值估算时所采用的标准，包括收益现值标准、重置成本标准、现行市价标准、清算价格标准和国家规定的其它标准；

七是资产评估的方法，指对被评估资产进行价值估算时所具体运用的方法，包括收益现值方法、重置成本方法、现行市价方法、清算价格方法和国家规定的其它方法；

八是资产评估的目的，是指针对各种不同的经济行为的特定目的。

（2）为什么进行资产评估

资产评估是市场经济的产物，而服务于市场。

我们可以从一些简单的例子来说明为什么要进行资产评估。

对于市场上经常发生的商品交易，如消费品，由于人们对商品的性能、价格都有一定的了解，也容易找到市场参照。

通过一系列的比较和协商，在没有任何第三方的参与的情况下，对交易价格能够达成一致意见，从而实现交易。

这类商品往往价格不大，且交易频繁。

但对一些不经常发生，且价格较大交易，比如一家企业，人们很难从市场上找到相类似的交易用于参考，并且对被交易对象的质量（如企业的生产经营状况、财务状况、资产质量等）不甚了解或存在较大的偏差，很难在没有第三方的参与下，就交易价格达成一致意见。

这时，就需要第三方-资产评估机构的介入。

资产评估机构通过对被交易对象的独立、客观、公正、科学的评估，提出被交易对象的公允市场价值，从而为交易双方提供进一步协商的参考意见，最终实现交易。

所以，资产评估可能发生在交易和投资的各个环节。

资产评估的目的就是为交易双方和投资人提供被交易资产的市场价格估计，为资产交易提供价格咨询。

资产评估常发生在下列情形中：

一是产权交易，如：

对外投资、资产转让、设立合资经营企业、股份制改造、企业兼并、分立和破产等。

二是融资贷款，如项目融资、抵押贷款等。

三是财产保险。

四是政府管理，如企业资产的保值增值管理、清产核资、税收管理等。

评估报告的具体形成文件见附件6。

（四）制定收购方案

在尽调基础上，首先做出并购与不并购的决定（例如若发现有根本性无法克服的缺陷则放弃并购）；然后对交易方案进行确定、并予以细化。

例如经尽职调查后发现公司不是很规范，就可能需要在股权转让过程中由转让方留存一定比例的股权转让价款，或采取银行保函等担保方式。

再例如，在尽调中发现公司负债严重，资产复杂，则可能需要调整并购方案，将拟并购的资产进行资产剥离。

（五）正式收购谈判并拟订交易文件

在收购方案确定的基础上，开始着手准备交易文件，对商业条款或其它内容进行谈判，包括但不限于价格、付款方式、债权债务承担等。

对于资产并购的交易文件，主要涉及付款的安排和资产过户手续的办理的问题、税费承担问题。

资产并购所涉及的项目转让协议见附件7。

对于股权转让的交易文件，一般应包括

（1）保证与陈述条款，对公司的经营、债权债务等尽调所涉及的各项在交割日前的情况进行保证；

（2）过渡期条款：

对签署合同后至交割期间的限制性事项进行约定；（3）约定对交割前债权债务的承担，（4）项目相关四证的办理；（5）员工安排问题。

（6）债权债务处理，包括债权债务重组，某些可由转让方直接承担的债务，约定由转让方直接承担；不能由转让方直接承担的，可约定由转让方、债权人与标的公司签署债权重组协议，将标的公司债务转给转让方。

具体形成的股权转让协议见附件8.

对于员工安排问题，若并购完成后不再继续雇佣原有员工的，应争取由转让方负责员工安置问题,并将具体安排写进股权转让协议中。

若涉及需由转让方事先完成一定手续的，则在完成手续后签署交易文件，或者在交易文件中约定转让文件生效的条件，若在一定期限内部生效条件未能成就的，可解除该协议。

例如，在立思辰项目中，股权转让协议的生效条件之一是立思辰上市公司（即北京立思辰科技股份有限公司）将其它小股东持有的项目公司的股份全部收回，使得立思辰上市公司持有项目公司100%的股权。

（六）签署交易文件

在项目转让的情况下，除项目转让协议外，还需签署其它相关交易文件，具体包括：

项目公司关于同意项目转让的股东会决议（具体形成文件见附件9）（根据项目公司章程，若董事会有权就此事宜作出决定也可是董事会决议，但无论如何，股东会决议效力是最高的）。

如果涉及上市公司的，应根据交易标的判断是否属于上市公司管理规则中所定义的重大交易，是否应提交股东大会批准。

在股权转让的情况下，除股权转让协议外，还需签署其它相关交易文件，具体包括：

（1）项目公司法人股东关于同意股权转让的股东会决议（具体形成文件见附件10）。

如果项目公司法人股东为上市公司的，应判断是否属于重大交易，是否应提交股东大会批准。

（2）现任董事的辞呈（具体形成文件见附件11）。

全部或部分收购目标公司股权的情况下，收购方一般要更换目标公司的董事和经营管理层。

因此，要将出售方有关董事和管理人员的辞呈作为交易文件之一。

（3）需要项目公司通过的股东会决议（具体形成文件见附件12），包括但不限于同意变更公司董事、法定代表人、高级管理人员；注销出售方在银行授权签署人的权利等。

另外，若涉及项目公司部分股东转让股权的，则应注意项目公司其它股东的优先购买权，以及项目公司章程对部分股东进行股权转让的限制性条件等。

（4）其它根据实际情况需要出售方出具的承诺函等文件。

（5）如存在合资情形的，则还需签署新的合资公司章程（具体形成文件见附件13）。

（6）向目标公司债权人就股权转让事宜发出的告知函（具体形成文件见附件14）。

（七）支付对价并办理股权变更登记手续

股权转让协议及相关交易文件签署后，各方依据股权转让协议的约定支付对价，并完成并购应取得的政府批准等手续，办理相应的变更登记手续（包括但不限于股东、法定代表人、董事会的变更），如外资并购境内房地产项目需要获得商务部等相应审批机关的批准。

工商局办理股权变更登记手续所需的文件清单见附件15：

有限责任公司变更登记（备案）一次性告知单。

（八）交割

若是资产并购，则所涉及的交割内容仅涉及公司所有土地使用权、拟开发建设项目或已开发建设项目相关的所有政府批准文件和证照，包括但不限于项目可行性研究报告、立项批复文件、建设用地规划许可证、土地使用权出让合同、土地使用权出让金发票、土地使用权证、工程规划许可证、开工许可证、预售许可证、房屋所有权证等。

若是股权并购，股权转让协议生效后，双方按照交易文件的约定履行资产转移、经营管理权转移等手续，并办理如下公司资产的移交手续：

（1）股权证明文件；

（2）公司的新营业执照（组织机构代码、税务登记证、开发资质等证照）、公司的所有印章；

（3）财务资料（账簿、验资报告书、税项申报表、支票簿、现有发票等）；

（4）以往董事会纪要。

；

（4）公司所有土地使用权、拟开发建设项目或已开发建设项目相关的所有政府批准文件和证照，包括但不限于项目可行性研究报告、立项批复文件、建设用地规划许可证、土地使用权出让合同、土地使用权出让金发票、土地使用权证、工程规划许可证、开工许可证、预售许可证、房屋所有权证等。

五并购风险

（一）公司股权属性确定风险

包括项目公司设立合规性风险及权利完整性风险两大类。

在项目公司设立方面，涉及对项目公司合法权益会产生实质性重大影响的法律风险归纳起来主要有：

1、股东未足额缴纳出资；

2、股东出资形式不符合法律规定；

3、非货币财产出资作价违反法律强制性规定；

4、非货币财产作价出资未办理财产权属转移手续；

5、股东抽逃出资；

6、项目公司未依法年检。

拟对外转让项目公司股权的公司是否具有完整的股东权利，权利是否存在法律瑕疵，包括：

1、项目公司是否存在质押、担保等第三人权利；

2、项目是否存在租赁权、地役权等权利瑕疵；

3、项目的后续开发和盈利模式是否存在政府限制等潜在风险；

4、是否存在对转让公司转让股权的限制性约定（有没有经过项目公司其他股东的同意，有否违背相关法律法规的规定）；

5、是否存在对转让公司在项目公司享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利等权能的限制；

6、是否存在对转让公司在项目公司清算剩余财产分配权等权能的限制。

（二）项目本身的风险

由于土地性质、取得方式、规划用途、使用期限以及房地产开发建设的复杂关系，尤其是久拖未建或停建的项目公司，在股权收购时，涉及房地产领域中具体专业问题的