漆多俊主编经济法课后问答题第三版.docx

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漆多俊主编经济法课后问答题第三版

第一章经济法的产生与发展

1. 试论经济法产生的社会根源。

经济法产生和形成独立部门法的社会根源，在于生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化。

市场调节：

以价值规律的作用为基础，从整体上和宏观上调节社会资源的配置；也叫无形之手

市场经济：

市场机制对社会经济充分调节的社会经济形态。

市场调节的三缺陷

市场障碍

在自由竞争的市场上存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素使得在有些经济领域，市场机制施展作用。

市场障碍的主要表现：

非市场本身的障碍，如国家公权力设置的障碍；

市场本身固有的障碍，如竞争秩序和不正当交易行为。

在资本主义初期，生产力水平和生产社会化程度不高，经营者规模较小，未达到市场支配地位，无法凭借经济实力限制他人竞争，市场障碍尚不能引发严重后果。

市场机制具有唯利性。

有些经济领域民间投资不愿进入，市场机制也不能发挥调节作用。

如公用和公益事业、新技术和新产品开发，及同国计民生关系密切，或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业。

资本主义初期，由于生产力水平和社会化程度不高，需要长期投资研制开发的产品不多，社会必需的高风险行业、公用和公益事业投资需求不多，市场的唯利性缺陷也不会造成严重后果。

市场调节具有被动性和滞后性。

市场调节是一种事后调节，这往往在造成资源严重浪费和经济社会动荡衰退之后才缓慢恢复正常。

在资本主义初期，市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产。

但当时经营者规模都较小，他们的亏损和破产并不影响社会全局。

生产社会化条件下，市场缺陷的集中暴露

生产社会化：

机器大工业推动社会生产化进程，企业规模迅速扩大，新的生产部门不断涌现，社会分工和协作日益扩大，各个经济部门相互依赖和联系日益加强，市场更加融为一体。

市场缺陷的集中暴露：

垄断大企业出现，排斥他人参与市场竞争，实施不正当竞争行为。

价值规律被扭曲，市场调节出现障碍。

2. 试论市场、调节机制与法律的同步演变规律。

国家调节：

国家介入经济是为了对社会经济进行某种调节，以维护促进经济结构和运行的协调、稳定和发展，维护社会公平和稳定。

国家调节的三种方式：

国家对市场强行干预规制；

面对限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为等市场障碍，则以国家强制力干预经济，采取反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交易策略，让市场机制恢复其应有调节机能。

此即国家对市场强行干预规制方式。

国家直接投资经营；

对民间投资不愿进入的领域，在采取鼓励、引导方式仍不能见效的，采取国家参与直接投资经营的方式。

国家对社会经济的引导调控。

对于市场调节作用的被动性和滞后性所引发的经济结构失衡、经济运行波动和经济危机，采取国家对社会经济的引导调控方式解决

国家调节的意义

国家调节机制的形成及其作用发挥，是对市场缺陷和市场失灵的救济。

国家调节的出现及其与市场调节并存，是社会经济调节机制的二元化。

国家调节机制的形成和发达，意味着国家职能的演进。

其实质是国家职能逐渐“社会公共职能化”。

国家经济调节职能的形成和发达，是具有时代性和普遍性的客观事实，也是现代国家的一个显著特征。

国家调节需要法律的授权、规制与保障

在法治之下，国家权力的扩张，这必须有法律依据和授权。

另一方面来看，国家调节也有种种风险，也会发生失灵现象。

即所谓的“政府失灵”。

故，必须对国家调节活动加以约束和规范。

而在此之前，均无此方面的法律，为此需要突破原有法律体系框架，颁布新的法律。

针对市场机制存在的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，而这三种调节活动都需要制定法律，所以关于国家调节的法律便也主要包括以下三个方面：

市场规制法。

主要包括反垄断（限制竞争）法、反不正当竞争法和其他不公平交易规制法（如消费者权益保护法、产品责任法）。

国家投资经营法。

主要包括国家投资法和国有企业法，其中包括国家投资和国有企业调整和改革的法律。

宏观调控法。

主要包括计划法、财税法等。

3. 简述“国家调节说”的经济学和法哲学基础。

第二章经济法的概念和调整对象

1. 试分析经济法的基本属性。

为什么说“国家调节”是理解经济法各种基本属性的关键？

经济法是同国家调节社会经济有关的人们行为的规范；

经济法通过调整国家经济调节过程中人们的行为规范，调整在国家调节中有关人们之间的社会关系；

国家调节经济的作用和目的是调整、影响社会经济的结构和运行。

这决定了经济法的任务、作用和宗旨。

国家调节是国家意志的体现。

2. 经济法的定义是什么？

它集中反映经济法哪些本质属性？

经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志所预期目标的法律规范的总称。

也可以简化为：

经济法是调整国家经济调节关系，实现国家经济调节意志的法律规范的总称。

该定义的特征有：

第一，定义由两部分构成：

前面揭示经济法的调整对象，后面揭示其任务与作用。

第二，这是经济法最一般性的、较为宽泛的定义，只揭示经济法最基本的属性，适用于各个国家各个不同发展阶段的经济法。

3. 经济法的调整对象是什么？

它同民商法、行政法有哪些区别

经济法调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的有关主体之间的社会关系，即国家经济调节关系。

国家经济调节关系与民间社会经济关系—经济法与民商法

涉及经济领域并具有经济性内容的社会关系包括民间社会经济关系与国家经济管理关系两大类。

而国家经济管理又可分为一般性行政管理与国家为调节经济的目的而实行的国家调节。

经济法的调整对象是国家经济调节关系，即在国家经济调节中发生的以国家为一方主体的社会关系，是国家经济调节关系。

民商法调整的是民间社会经济关系，即民间社会的自然人和法人从事经济活动，相互之间发生的经济关系。

国家经济调节关系同民间社会经济关系相比，在主体身份和地位，社会关系的内容、形式和处理原则不同，这也决定了经济法与民法的不同。

将民间社会经济关系当做经济法调整对象来看待，夸大经济法调整对象的范围，是“大经济法”观点。

当然，经济法同民法在调整对象上也存在着密切联系和某些交叉。

此时，这种关系基本上适用民法，经济法只对特殊性方面作出规定

国家经济调节关系与国家行政管理关系—经济法与行政法

二者的区别：

管理目的、任务不同；

管理方式和手段不同；

管理原则不同；

管理内容与深度不同；

侧重的角度不同；

管理主体不同。

二者的联系

国家调节所采取的方式有许多类似或甚至同时就是行政管理方式

但仍不能将经济法纳入行政法范畴：

经济法同行政法在调整对象等方面的区别使划分这两个部门法有可能性；

划分两个部门法还有必要性。

只有经济法成为独立部门法，才能按照它特有的原则和方法有效地调整现代社会如此发达和重要的国家经济调节关系。

第三章经济法的价值、功能和基本原则

1. 试述经济法价值的主要特点。

经济法价值的内容包括自由、安全、秩序、效率、公平、正义等，但其内涵具有特殊性。

秩序：

指经济领域和经济生活的秩序，重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。

效率：

主要是指经济效率（经济效益），尤其是社会总体经济效率

公平：

是指经济生活的公平，注重的是社会总体的经济公平。

2. 何谓经济法理念？

经济法理念同经济法价值之间是什么关系？

经济法理念是人们对于通过经济法的制定和实施以实现人们预想的经济和社会理想目标的信念。

经济法理念的理想目标模式，是国家调节的预定目的，即影响社会经济的结构和运行，实现社会经济协调、稳定和发展。

其实现途径便是通过经济法的制定和实施，规范国家调节活动。

区别：

价值是客观的，需要实际利用才能释放；

理念是主观的，须借助事物的价值和功能，才能变成客观存在

联系：

法律理念中的理想目标模式的实现，需要凭借法律固有价值的释放和实现；

理念也可以反作用于事物的价值。

3. 如何理解经济法的权利再分配功能?

经济法在民商法等法律所作的权利分配的基础上，对原有权利安排作出适当调整和再分配，这就弥补了市场机制的不足和民商法的局限，使经济法具有的特殊价值—社会总体效率、社会（实质）公平、符合正义要求的秩序、自由等价值目标和理念目标得以实现。

4. 经济法应有的基本原则是什么？

贯彻经济法基本原则需要注意什么问题？

贯彻经济法基本原则的核心：

衡平社会经济总体效率和社会公平与个体效率与公平。

第一，充分尊重和维护个体的经济权利和自由，维护个体的经济效率和公平，不随意侵害各个体正当的经济效率和公平。

第二，个体经济效率妨害或可能妨害社会公众、社会总体经济效率，个体间公平（形式公平）妨害或可能妨害社会实质公平，且市场和民间社会自身无法排除和解决，才能予以国家调节。

第四章经济法的立法体系

1. 简述经济法立法内容上的体系构成。

按国家调节经济采取的三种基本方式分：

市场规制法，主要含反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品责任法；

国家投资经营法，主要含国家投资法、国有企业法；

国家引导调控法，主要含计划法、各种经济政策法及关于各种调节手段运用的法律规定。

按国家调节的侧重的目标和任务分：

经济运行调节法与经济结构调节法

按国家调节的范围和层次分：

宏观经济调节的法律规范与同其相关的微观经济管理的法律规范。

按国家经济调节实施过程各环节分：

关于经济调节的决策、组织实施、监督与纠纷和违法调处等方面立法。

按国民经济部门及职能分：

关于国民经济各职能方面的经济法与关于各行业部门的经济法

按经济成分分：

关于国有经济的经济法规范与关于非国有经济的经济法规范。

其他分类：

国内经济的经济法规范与关于涉外经济的经济法规范；

平常时期经济法规范与非常时期经济法规范。

2. 简述经济法规范形式上的体系构成。

（一）宪法

如我国《宪法》第6-11条关于国家基本经济制度和关于国有经

济、集体经济、个体经济和私营经济的规定。

（二）法律

如各国的反垄断法和反不正当竞争法，国家投资和国有企业方

面的法律，国家计划、产业政策、财税政策、金融政策等方面的法律

（三）行政法规

（四）地方性法规

（五）国际条约

此外，经济法形式上的渊源还包括判例法和习惯等。

3. 试从理性分析与实证分析两个方面论证经济法体系的三个基本法律构成。

（一）实证分析

19世纪末20世纪初以来，国家调节经济运用了三种基本方式：

（1）强制干预，即国家对市场进行规制；

（2）直接参与，即国家直接从事投资经营活动；

（3）引导调控，即国家从宏观上对社会经济活动进行指导、鼓励、帮助和提供各种适宜条件及必要服务，或进行必要约束控制。

经济法体系便有三个基本方面的法律：

（1）市场规制法；

（2）国家投资经营法；

（3）国家引导调控法（或称宏观调控法）。

（二）理性分析

理性分析即透过事物的现象探求其本质和规律性。

理性分析的基本思路为：

市场三缺陷—国家调节三方式—经济法体系三构成，即“三缺陷—三方式—三构成”分析思路。

从理性分析可以看出，经济法基本法律为市场规制法、国家投资经营法、宏观引导调控法等三方面的法律。

4.经济法基本法律构成的关系

（一）调整领域和所担当任务不同

市场规制法，保障国家以强制干预方式排除垄断和不正当竞争行为对于自由竞争的妨害，促进市场调节充分发挥作用；

国家投资经营法，保障国家参与直接投资经营，调节社会经济结构和运行；

国家宏观引导调控法，在其宏观和总体的某些关键和必要方面，实行国家引导控制，以调节经济结构和运行。

（二）调节方式不同

市场规制法：

强制干预时，国家居于社会经济之上；

国家投资经营法：

直接参与则国家跻身其中；

宏观引导调控法：

引导调控乃处于其外，在其前面引后面促，左右约束或帮助。

三）法律的地位不同

三法律在不同国家的不同时期，立法状况和发达程度不同，在经济法立法体系中所处的地位也不同。

西方国家的经济法体系的核心演变：

反垄断法—>宏观调控法；社会主义国家经济法体系核心的演变：

国家投资经营法—>宏观调控法

宏观引导调控法正在成为各国经济法的核心，这是世纪之交世界范围内经济法体系发展变化最显著的特征之一。

第五章经济法的责任制度和实施机制

1. 简述经济法责任制度的特点。

鲜明的经济性

它是国家经济调节中发生的法律责任，是由经济活动和国家经济调节管理活动而引起的。

鲜明的社会性

这种法律责任直接同社会利益相关。

2. 举例说明经济法法律规范结构体系中的提倡性规范和奖励。

3. 简述经济法责任的形式体系。

财产和其他经济利益方面的责任：

经济法义务违反人给他人造成财产和其他经济利益损害，而应当予以补偿的承担责任的方式。

经济行为方面的责任：

经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制作为代价承担责任的方式。

经济信誉责任：

经济法义务违反人以其经济信誉受到损失为代价承担责任的方式。

经济调节管理行为责任：

违反经济法所规定的经济调节管理义务的国家经济管理机关及其工作人员，以其经济调节管理行为受到某种限制为代价承担责任的方式。

4. 经济法法律适用机关和适用程序有哪些特点？

（一）广义的经济法适用机关

国家权力机关、行政机关和司法机关。

（二）专司经济法实施的机构

美国联邦贸易委员会、英国公平贸易局和竞争委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会。

有些国家的专门机构还拥有“准司法权”“准立法权”。

（一）普通行政执法程序

各国大都规定了各种行政执法程序，在国家调节管理经济中的许多争议也适用普通行政执法程序。

（二）普通司法程序

普通司法程序规定在各国的民事诉讼法、行政诉讼法或刑事诉讼法之中。

（三）经济法特有的适用程序

许多国家的反垄断立法中规定了对于各种垄断和限制竞争行为进行调查、登记、报告、扣押或没收财产或发布其他禁令、起诉、审理、处罚等程序。

经济法作为一个独立部门法，主要在于它有其特殊的调整对象和任务，不在于必须建立另外一套法律适用程序。

法律体系中分立出的部门法越来越多，不可能每一个部门法都建立一套自己的程序法。

传统三大诉讼程序已经基本适应各种部门法的诉讼需要。

所以，经济适用程序可以在基本适用三大诉讼程序基础上，仅就其特殊性制定某些特别的规定

第六章市场规制法概论

1.市场规制法有何特征？

市场规制是国家强行性“干预”，国家直接规制是市场竞争行为及其他不公平交易行为。

与宏观调控和国家投资经营法的区别：

国家投资经营是国家对经济活动的“参与”，宏观引导调控是国家“引导、控制”。

2.简述市场规制法的体系。

国家对市场的规制主要是对市场竞争的规制，包括对垄断（限制竞争）的规制和对不正当竞争的规制，国家制定竞争法。

市场规制法还包括国家对其他不公平交易行为规制的法律，对生产经营者的不公平交易行为进行规制，对消费者提供某种特别保护，维护消费者正当权益，维护实质公平，如消费者权益保护法和产品责任法。

3.如何理解市场规制法的经济法属性？

一）反垄断法的经济法属性

反垄断法立法的宗旨和任务主要在于排除市场障碍，从宏观和总体上保障市场机制有效地调节经济和促进社会公平。

反垄断从其立法到实施的全过程，贯彻维护社会经济总体效益和社会总体利益优先的原则，并兼顾各方利益。

反垄断法主要采用国家强制干预的方式，反对大企业的限制行为，鼓励和扶助中小企业发展。

反垄断法管理主体执行国家经济调节职能，拥有准立法权和准司法权。

二）反不正当竞争法的经济法属性

不正当竞争现象过去仅违背公平和诚实信用等原则，损害各个体权益，并危害社会管理秩序，所以立法基本上属于民商法或行政法范畴。

现代社会由于生产高度社会化和企业的大规模化，大企业实施不正当竞争行为会直接导致危害宏观经济运行和社会公平的后果；科技的发达导致不正当竞争手段更加繁多，危害后果更加严重，现代国家将其作为妨害市场机制运行和社会公平的障碍之一而加以排除，并专门制定反不正当竞争法律，尽管其中也存在着同民商法乃至行政法某些交叉的地方。

（三）消费者权益保护法和产品责任法的经济法属性

消费者权益保护法和产品责任法的立法宗旨是保护广大消费者权益，维护社会公众利益，着眼点主要不是在于分散的当事人个体利益；维护社会公平和实质性公平；维护社会经济秩序和社会总体效率。

这些宗旨在传统民法框架下，单纯依靠市场机制是无法解决，需要国家公权力介入以排除“市场障碍”。

从这两个法律的产生根源、立法宗旨和主要价值取向看，完全符合经济法的基本特征。

而在制度设置体现出了诸如公力救济等经济法特点，应当认为它们属于经济法范畴，但仍保留着许多民法特质。

反垄断法

1. 反垄断法的基本制度框架包含哪些内容？

（一）反垄断法的实体制度

反垄断法的一般规制对象包括垄断协议（联合限制竞争行为）、滥用市场支配地位及经营者集中（企业结合等）三类行为，这三类行为也被叫做反垄断法的三大支柱。

少数国家的反垄断法也包含对行政垄断的规制。

除了上述基本内容，还包含一些附随性的内容,主要是豁免制度和适用除外制度。

（二）反垄断法的实施制度

反垄断法的实施制度包括：

反垄断法执行机构的设置；

反垄断法法律责任制度；

反垄断法实施程序制度和域外适用制度。

“徒法不足以自行”，反垄断法实施制度在反垄断法中占有重要地位，发挥着重要的作用。

2. 简述垄断协议的含义和分类。

垄断协议的含义

垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

垄断协议并非仅指具有正式法律约束力的合同，也可以是非正式的安排，如口头约定，没有语言表示的双方之间的默契；

“决定”主要指行业协会等作出的决议；

“其他协同行为”是指某几个经营者在定价、市场划分等方面采取了高度一致的协同行动。

构成垄断协议还必须有排除、限制竞争的效果。

垄断协议的分类

横向垄断协议。

是指参与垄断协议的各个经营者处于某一种商品生产经营链条的同一个环节或阶段，它们之间存在直接的竞争关系。

纵向垄断协议是指参与垄断协议的各个经营者处于某一种商品生产经营链条的不同环节或阶段，是一种上游与下游经营者之间的关系。

3. 横向垄断协议主要包括哪些？

简述它们的含义与危害。

（一）价格固定协议

定义：

直接或间接固定买卖价格或其他交易条件的协议、决定或安排。

价格固定协议是所有垄断协议中危害最大的一种。

因为它排除、限制了价格竞争，而价格竞争是市场竞争的核心环节。

（二）限制生产数量或销售数量的协议

这种协议人为地减少市场的供给，操纵供给需求关系，甚至人为地制造供不应求的假象。

（三）分割销售市场或原材料采购市场的协议

分割市场可以有多种表现形式：

分割地理市场。

分割产品市场。

分割客户市场。

分割市场的实质是在各个被分割的局部市场内形成了垄断或独占会造成限制竞争、排除竞争的后果。

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

专业化协议

是指互为实际或潜在竞争者的当事人之间，对各自生产的产品种类进行分配，从而使每一生产商只专门生产一部分或一定范围的产品而其他产品则由其他当事人专门生产。

标准化协议

是指若干企业之间约定当事人生产的产品均须符合特定标准的要求如果企业的产品不符合该标准的要求，则不能进行生产，或者不能进行销售。

限制投资协议

是指当事人约定一定期限内各自的投资额度的协议。

（五）联合抵制交易的协议

联合抵制是指同行业的一些共谋者出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。

联合抵制根据其主要目标与竞争之间的关系可分为两类：

为了排挤或惩罚某些竞争者而进行联合抵制；

为了促进社会共同利益而进行联合抵制。

对于第一类联合抵制，各国竞争法均予以严格禁止。

但对于第二种情形，各国大都适用具体案例具体分析的原则。

（六）其他横向垄断协议

共同采购协议或共同销售协议；

共同采购协议也称联合购买协议，或直接称为购买协议，是指若干企业间为联合购买某种产品而订立的协议。

共同销售协议也称联合销售协议，是当事人之间为了在产品的销售与促销方面进行合作而订立的协议。

信息交换协议。

信息交换协议是指处于竞争状态的两家或两家以上的企业订立协议约定相互交换或传递其各自的商业信息。

4. 简述滥用市场支配地位的构成。

（一）拥有市场支配地位

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

这里主要涉及到“相关市场的界定”及“市场支配地位的判断“两个问题。

（二）存在滥用行为

有关企业由于存在市场支配地位，不仅影响了市场结构，削弱了竞争程度，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨碍现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用

5. 简述反垄断法中相关市场的含义与界定方法。