关于无固定期限劳动合同的思考.docx

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关于无固定期限劳动合同的思考

对无固定期限劳动合同新规定的一些看法

在08年《劳动合同法》制定期间，社会就出现了很多议论。

而议论的焦点正是新劳动法的第十四条，有关用人单位和劳动者在“三个应当，一个视为“的情况下必须订立“无固定期限劳动合同”的规定。

一些外国企业甚至宣称“如果实施这样的法律，就撤资。

在新法意见征集活动的最后一天，两大外商组织——欧盟商会和上海美国商会，同时将各自的建议和意见递交给全国人大。

 欧盟商会的意见和建议达11条，而上海美国商会的建议书多达42页，几乎涉及劳动合同法所有的章节和条款。

 而带有官方色彩的民营企业，也是全球通信科技巨头的华为公司更是闹出了引导员工辞职再加薪签约的闹剧。

为什么无论是外企还是华为这样的民营巨头都这样反对新劳动法的规定呢？

有些人说是因为这些企业将新法中的无固定期限劳动合同当做了过去被人们视为拖了中国经济发展后退的“铁饭碗”但事实真的仅仅是这样吗？

为什么又有一些参与新法制定的专家过来辟谣强调“无固定期限劳动合同”不等于“铁饭碗”？

和无数专家学者呼吁加强对劳动者权益的法律保护呢？

首先让我们解决第一个问题，为何大量的外企反对无固定期限劳动合同的实行？

要想说清楚这个问题，就要让我们先看一下其他国家和地区对于劳动法当中劳动合同的一些规定。

首先是美国，在很多人眼里，作为世界上头号资本主义强国的美国对于劳动法的法规制定一定是最为完善的。

但事实并非如此。

在美国立国之初，美国关于劳动法的法规是混乱而模糊的。

直到1900年之后，美国的确立了由英国法学家霍利斯.盖.伍德提出来的维护合同自由的规则即意愿规则。

虽然在美国无固定期限劳动合同是主流，但也被称为是意愿合同。

即雇主有权在任何时候无理由解雇雇员，当然雇主也有权随时离职。

双方均无需对方同意。

当然在现在看来，这对处于弱者地位的雇员是不公平的。

从法律保护弱者的角度来看，这样的法规也是不合适的。

但就是这样在我们看来完全不公平的规则几乎一直适用到现在，其中的一些核心思想仍然未曾改变。

从某种程度上说，一直到到现在，美国对于合同自由理念的坚持仍超过了保护劳工利益的诉求。

而这两种理念的博弈甚至延伸到了共和党和民主党的斗争。

马克思说“资本来到人间，从头到脚，每个毛孔都流着鲜血和肮脏的东西”。

所谓资本主义的趋利性在此得到了充分的体现。

但是仍有许多专家，推崇着美国的法律制度。

难道他们就是单纯的崇洋媚外吗？

似乎也不能这么说，就拿有关劳动合同的法规来说，美国虽然坚持意愿规则。

但是在80年代之前，拥有集体谈判资格的各大公会保护着雇员不被随意解雇。

而在美国的公会衰落以后，从80年代到现在，雇主的解雇权仍受到一定的监督。

雇员有权对雇主的解雇决定提出异议。

如果雇主的解雇决定不合乎法律认定的“正义”，即为不当解雇。

而如果被认定为是不当解雇。

则雇员有权要求雇主赔偿损失，甚至可以选择恢复工作。

那么每年不当解雇的案件有多少呢。

在80年代后期美国不当解雇的诉讼已经达到了每年十万件以上，并飞速增长。

增长的原因一方面是因为公会衰落，雇员无法向过去一样通过工会维护自己的利益。

另一方面不当解雇雇员的胜诉率奇高，而且胜诉后获得的赔偿金也相当高。

1993年在全美的调查，雇员以不当解雇提起诉讼的胜诉率高达63%，其赔偿金的中间数额更高达15万美元。

因为解雇成本过高，美国的老板们已不在敢随意解雇雇员，而是自己想法设法的为员工提供保障，不断提高公司人力资源管理水平以降低人力成本。

事实上加强对劳工保护的声音在美国一直未曾停止，1991年通过却在雇主雇员两边都不讨好而失败的《美国统一解雇法案》，2007年3月，美国国会众议院通过却被雇主组织的游说力量视为洪水猛兽，一直未能在参议院通过的《雇员自由选择法案》。

无不赤裸裸的诉说着一个现实。

对劳工的保护一直在与维护合同自由的力量进行着斗争，而这种博弈所造就的结果就是一些人推崇备至，一些人大呼不公。

可就是这样争议不断的劳动法规造就了世界霸主，头号资本主义强国——美国

说完大哥，再来说说现在美国的铁杆兄弟，欧盟的核心成员国——英国。

作为曾经的日不落帝国，英国同美国一样，一直都是将无固定期限劳动合同坐为劳动合同的主流。

但在1971年以前，英国对于合同的解除比美国还要宽松。

“法律不干预”成为了英国劳动法的法理基础。

虽然世界上第一部劳动法规范《学徒健康与道德法》正是出自英国。

但很显然英国对于劳动法的规定仍然是对资方有利的解雇自由。

甚至于所谓的不正当解雇也是雇主没有按照法律规定的期限通知雇员被解雇，而并非对于解雇决定本身的认定。

简单的说就是我是老板该提前几天告诉你不要来上班了。

但我今天就让你滚蛋，这是不正当解雇。

我看你不顺眼，我告诉你几天后，你就失业了。

这个就不算不正当解雇。

而就是这样的不公一直持续到了1971年，第一部倾向于劳动者的《劳资关系法》的出现才标志着劳动者开始渐渐拥有了不被“不公平解雇”的权力。

而事实上英国的法律到现在对于不公平解雇也没有明确的规定。

甚至即便确定为不公平解雇，其赔偿金额标准也太过灵活，往往赔偿金额不高，显然这样的原则对于雇主一方更为有利。

虽然同美国相似，现在英国的法律开始赋予劳工更多的法律保护。

但不争的事实是，在劳资关系的博弈中，英国也同美国一样，因为拥有强大经济实力和所在国的资本主义性质，资方占据着主动地位。

空有法律规定而实际效果很差。

某种程度上甚至可以说，英美两国虽然资方解雇雇员的代价很大，但相较于其经济发展水平来说还是偏低的。

外企为何强烈反对中国的新劳动法

好了，让我们回到之前的问题，总结一下那么既然英美的法律从某方面来说，对于雇员也有一定的保护。

而且我国的新劳动法中的无固定期限劳动合同并非是“铁饭碗”那么为何外企的反应如此之大呢？

笔者认为原因有一下几点。

一，中国具有丰富的人力资源，外企不需要像在欧美地区一样担心找不到合适的员工。

虽然李克强总理在英国金融时报上透露中国调查失业率仅为5%。

而城镇登记失业率只有%。

但仅在2008年到2013年这五年中，中国就新增人口6845万人。

同期美国和整个欧洲加在一起的新增人口都没有超过五千万。

如此严峻的就业压力，待遇在中国相对丰厚的外企何愁没有合适的员工。

事实上，每一家企业都希望自己的员工忠心耿耿，经验丰富。

所以我们在欧美等发达地区很少见到有经验丰富的老员工被解雇。

相反欧美的年轻人反而热衷于跳槽。

如果从简单的供需关系来说。

一个人口几千万的国家一个职位的合格人选是万万不能与一个十几亿人口的大国相比较的。

更何况随着我国国力的增强，人员素质也不断提高。

外企雇员的学历和能力大多数更都算是社会的精英。

二，两国员工对待劳动合同的侧重点不同，在欧美地区，雇员们更关注自己的薪资，奖金和休假等工作待遇。

而在中国员工们更关注的是自己的工作是否稳定，这几年来愈演愈烈的公务员热正是因此。

欧美的雇员从来就没有听说过“铁饭碗”，即使是警察，消防员甚至政府雇员这些稳定的工作都因为危险性高，薪资较低等各种理由而不受欧美求职者的青睐。

相反经历过计划经济时代的中国人对于“铁饭碗”的热衷，让外籍企业对在中国实行无固定期限劳动合同产生了一定恐惧心理。

三，中国的社会主义国家性质让外企对于我国政府抱有戒备心理。

从改革开放之初，每一家外籍企业进入中国都是胆战心惊的。

他们害怕中国政府不守信用。

80年代我党一段时间对改革开放政策的反弹，仍让一些投资者心悸。

虽然邓公的“黑猫白猫”定下了调子。

但我想很多外籍企业都会担心。

始终坚称自己是社会主义的中国对于合同自由理念是如何看待的。

在早期，很多外籍企业甚至不招有党员身份的中国求职者。

随着时间的推移，这种担心可能越来越小，但绝不会彻底消失，相反当一些不利于自身的政策法规的出台时更会让外企们更加敏感

四，解聘成本的提高，事实上，外企虽然相对于民营企业，解雇的频率非常低。

但是在欧美等发达地区解雇一个雇员所要付出的代价还是让这些老板们恐慌，中国会向欧美看齐，使在华的人力成本上升。

哪怕新法规定的效力不强。

哪怕一些专家再三解释这不是铁饭碗。

但不争的事实上，新法对于劳动者是有利的，对于资方是不利的。

而对于资方而言，一切不利于自己赚取利润的法律都不是好法律。

就如当年我国开始免除外企的一些优惠政策后，一些企业叫嚷着要搬离中国一样。

新劳动法将外企本来非常廉价的劳动力成本提高了，必然会导致利益受损的外籍企业的反对。

那么第二个问题民营企业为何反对新劳动法？

让我们先来看看前面说的民营巨头华为公司。

在华为初创时期华为因为自身资金的不足，其薪酬与其他企业相比并没有极高的吸引力，但在建立两年后，华为便建立完善了全员的股权激励制度。

只要你干的好，公司就能给你股份，极大的提高了员工的积极性并吸引了一大批高素质的人才加入，使华为很快脱颖而出，打出了一番天地。

之后随着公司规模扩大，拥有了一定实力，华为便开始以高薪+作为手段。

干的越好，你就挣得越多。

简单的说，华为追求的就是员工工作的积极性。

而无固定期限劳动合同，在华为看来将不利于员工积极的工作，反而产生惰性。

在这方面体现的最明显的就是富士康，拥有血汗工厂名声的富士康一个普通工人的工资可以相差一倍不止，原因就在于加班。

一个普通工人如果刚到富士康不加一次班的话，工资只有2000元左右。

但选择加班的话，最多五千以上。

奖金远远高于工资。

事实上对于企业而言，它首先考虑的是生产成本而绝不是员工的待遇。

积极工作的员工我多给你钱，混日子或者只是正常上班的员工我凭什么要雇你呢。

有些人说很多企业这样是在榨取劳动力，对啊，一家企业要想生存。

他当然要榨取劳动力。

的确有很多外国企业都强调企业文化，人文关怀。

但我觉得首先中国的经济发展和国外的差距还很大，尤其是一些中小企业，他们解决了大量的就业，为中国经济的发展注入了活力。

但这些企业根本没有条件和能力为员工提供无固定期限劳动合同和其他一些法律规定必须提供的劳动待遇。

它们可能因为市场一次行情不好就会损失惨重，那么现在问题就来了，如果严格按照劳动合同法的规定，企业将大量的资源倾斜到员工身上，如果企业破产了，对于这家企业的员工是好呢还是不好呢？

中国为什么被叫做世界工厂，还不是因为人力成本低。

有些专家和官员称中国已经过了那个用血汗赚钱的时代了。

对此我深表怀疑。

为什么在新法上闹了个笑话的华为公司在？

市场上打的思科节节败退，逼得美国政府都要出手扶持。

为什么曾经通讯市场上，傲视群雄的诺基亚被微软收购后，微软居然言而无信解雇了一大批雇员。

为什么中国那么多劳动者，他们没有五险一金，没有补贴却依然愿意干一些很脏很累而没有任何保障，甚至没签过书面合同的工作。

很简单，因为华为的产品成本低，有竞争力，员工的积极性也高。

而诺基亚的产品则越来越缺乏新意，他们的员工因为待遇太好，工作效率越来越低下。

直到微软收购后才发现曾经的手机巨头诺基亚的许多员工已经得了“老职员病”。

而在中国那些干着没有任何保障工作的人并非全都是毫无法律意识，而是生活压力所迫。

在一个人口近14亿的大国，就业的压力只能逼得求职者一再降低自己的要求。

长久以来“铁饭碗”“公家饭”对企业所造成的损害是中国民营企业所深恶痛绝的。

多少曾经辉煌的大型国企死在了这上面。

而民营企业相对于外企没有优惠政策，相对于国企没有国家扶持，他们想要出头，依靠的不就是更加灵活的管理，更加低廉的成本吗。

综上所述，民营企业反对新法中无固定期限劳动合同的规定理由大致可以归纳为两点。

一，无固定期限劳动合同的新规定一定程度上限定了企业竞争的活力，使企业担心其员工在签订了无固定期限劳动合同后，失去曾经的积极性。

二，出于对曾经国企“铁饭碗”的担心。

民营企业不希望自己以后出现一批像事业单位的员工那样的累赘。

尤其是对于中小企业而言，它们既不愿也没有能力养一批终身制员工。

那么让我们回到最后一个问题，我们该不该实行新的有关无固定期限劳动合同的规定呢。

首先现在来看这样的法规是完全合理的，它的出发点也是好的。

中国的人口和经济情况决定了劳动者将在劳动关系中长期处于弱势地位，加强对劳动者的保护是非常有必要，但对于新法的实施效果我个人却并不抱什么期待。

当社会资源作为一个大蛋糕摆在众人面前。

政府作为一个既吃蛋糕又分蛋糕的人。

如果已经划走了大半，又要求企业再把自己的蛋糕分给劳动者.是否合理呢？

在一个国富民穷的社会，政府如果没有承担起自己应有的责任而是一再要求企业如何如何。

我想无论如何这对于提高大家的社会责任感都是不利的。

我们在提到的欧美对于劳动者的保护力度越来越大时，是否也应该更多的参考下在发达国家，是政府给予失业者的补贴和扶持政策呢。

在美国，只要合乎规定⒌，劳动者在失业后都能获得由各地方政府获得的救济金。

长久以来，法律的发展都是随着社会的变化而发展的，而劳动合同法更要与我国的经济发展情况，就业的供求关系相适应。

我们在劳动保障上，或者说在劳动保障中要求企业承担更多的责任的同时。

是否应该也让我们的政府特别是地方政府按照自己地区的实际情况向欧美看齐给予劳动者更多的帮助和救济呢。

事实上，我国的经济发展情况并没有达到发达国家的程度，而从我国的就业人口上看，让劳动者的待遇向发达国家看齐在未来很长一段时间内，更是不切实际。

但如果政府不能做出更多的贡献。

单单是要求企业这样，这样的法律能有多大的实行效果呢。

劳动合同法的最终目的是发展和谐稳定的劳动关系，但现在的规定更多的是从政府利益和劳动者利益出发的。

如果这样下去，这样的法律只会在用人单位手中变了味道，遭受资方的“冷暴力”，如果一家企业连存活都成了问题，那还要求人家有什么长远眼光呢？

如果真的想更切实的加强对劳动者的保护，我想不妨从一些小的方面做起，出台一些有利于劳动者和资方的规定。

以下是笔者所能想到的一些不成熟的建议。

一，增加对失业者的培训力度。

一方面要为失业者提供更多的优惠政策，小额创业贷款和无偿或者政府与个人共同承担的职业技能培训。

另一方面对失业者的帮扶进行高效化，制度化的统一，而非一盘散沙，并加大宣传力度。

事实上我国对就业者的帮扶政策从未少过。

但各地的政策却内容繁多，并不统一。

而且宣传力度不够，很多失业者不知道国家有这样的帮扶政策。

这正是我国在失业培训中的一个误区。

职业技能较弱的失业者再就业机会非常少，多数失业者所受培训均为辅助性工作，即为非熟练工种，这类工作在就业市场上十分有限

在中国这样一个人口资源大国，劳动力资源本应该是不缺的。

但事实却是我们的很多企业出现了用工荒，一方面是大量技术工人的短缺，一方面是无数找不到工作的失业者。

这中间的尴尬才是我们最需要解决的。

事实上我们国家在劳动关系上最大的问题还是就业，而非劳动者的权益保障，

二，在加大对社会失业救济的投入的基础上，放宽企业的解雇门槛。

很多时候我们的地方政府为了招商引资，发展经济。

而对企业大卡方便

在美国享受失业救济金的条件包括三方面：

即一、约3/4的州规定，前一基数年的最低收入应为周救济金的若干倍，或为高季度工资的若干倍数，或达到规定的数额，13个州具体规定需受雇一定周数（如14~20周）；二，在职业介绍所登记失业，有工作能力并愿意接受介绍的工作；三、失业不是出于、犯错误、卷入或拒绝适当工作安排等原因。

的待遇包括两部分，一是发给失业者本人失业救济金，二是发给由失业者供养的亲属的补助。

失业救济金约为收入的50%，但各州规定有所不同。

每周救济金的最低起点是5~60美元（1/2的州为30美元及以上），最高为84~224美元（1/2的州为170平均以上）。

亲属补助，约1/4的州规定，子女每周补助1~76美元，有的还补助其他供养亲属。

的给付期限：

大多数州规定，领取失业救济金和亲属补助的等待期为一周。

支付期限最长26周，但联邦政府规定，在失业高峰期，可将正常救济支付期限延长一半时间，即13周。