谢家瑾谈物业管理条例.docx

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谢家瑾谈物业管理条例

谢家瑾谈《物业管理条例》

　　一、我国物业管理发展现状

　　改革开放以来，深圳、青岛、大连等地先后引入国外和香港的经验，对住宅区和其他物业实施社会化、专业化、市场化的物业管理，取得了较好的效果。

随着城镇住房制度改革的不断深化、住房产权多元化格局的逐渐形成和住宅建设总量的持续增长，物业管理体制在全国范围内逐步推开。

1994年以来，新建住宅小区基本实施了物业管理；近几年，不少城市在整治改造的基础上，将旧住宅小区逐步纳入物业管理。

　　在各级政府的高度重视和大力推动下，物业管理行业得到快速发展。

目前，物业管理领域不断扩展，管理覆盖面不断扩大，物业管理已形成了包括房屋及相关设施设备维修养护、小区保安、环境保洁、绿化养护、居民生活服务等众多服务内容在内的综合配套服务，成为和我国经济、社会协调发展，与广大人民生活、工作息息相关的一个相对独立的新兴行业。

据不完全统计，截至2002年底，全国物业管理的覆盖面已占物业总量的38％，经济发达的城市已达50％以上，深圳等城市已超过95％；物业管理企业总数超过2万家，从业人员超过230万人。

　　物业管理的产生和发展，对于改善人民群众的生活和工作环境，提高城市管理水平，维护社区稳定，扩大就业起到了积极的作用。

　　但是，作为一个新兴行业，物业管理实践中也出现了一系列问题。

一是，业主的权利义务不明确，物业管理各主体之间的法律关系不明确，出现问题后无法追究相关责任方的责任。

二是，物业管理企业的行为不规范，存在着服务不到位、收费与服务不相符、擅自决定本该由业主决定的事项等行为，损害业主的合法权益。

三是，业主大会、业主委员会的成立、组成、运作等缺少监督和制约，有的业主委员会不能真正代表业主利益，甚至损害了业主的共同利益。

四是，物业开发建设遗留的质量问题，使得物业管理企业承担了本应由开发商承担的一部分责任。

为解决这些问题，制定一部全国性的物业管理法规，规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，显得越来越迫切。

　　二、《条例》的立法背景和起草过程

　　近几年来，国家有关部门制定了一系列有关物业管理的规章和规范性文件，如《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）、《城市新建住宅小区管理办法》（建设部令第33号）、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》（国家计划委员会、建设部计价费[1996]266号）、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》（建设部、财政部建住房[1998]213号）、《物业管理企业财务管理规定》（财政部财基字[1998]7号）、《物业管理企业资质管理试行办法》（建设部建住房[1999]261号）、《物业管理委托合同示范文本》（建设部、国家工商行政管理局建房[1997]263号）、《前期物业管理服务协议示范文本》（建设部建住房[1999]246号）等。

与此同时，各地在物业管理立法方面也进行了积极的探索。

上海、天津、重庆、广东、广西、海南、湖南、江西、河南、陕西等20多个省市制定了物业管理条例，其它省市也普遍颁布了物业管理办法。

上述法规、规章和规范性文件对于指导各地物业管理实践起到了良好的作用，也为《条例》的起草提供了条件。

　　1999年4月，建设部成立《条例》起草小组，通过收集国内外有关资料，开展立法调研，召开专家论证会和有业主委员会、物业管理企业、街道办事处、派出所、居民委员会、律师等有关人员参加的座谈会，广泛征求地方和相关部门的意见等方式，认真研究分析物业管理立法面临的形势和立法应当解决的主要问题，于2001年3月形成《条例》（送审稿）。

2002年3月，国务院法制办将《条例》列入立法计划，并在送审稿的基础上，经过反复论证、修改和完善，形成《条例》（草案）。

2002年10月16日，国务院领导批示将《条例》（草案）公开向社会征求意见。

这一彰显民意，推动民主立法，切实提高立法工作质量的举措，在社会上引起了积极反响。

在近一个月的意见征求期间，国务院法制办共收到近4000条意见。

从征求意见的情况看，社会各界对制定《条例》的必要性和《条例》（草案）的基本内容给予了充分肯定，一致呼吁尽快出台，使物业管理活动有法可依。

在逐条研究分析并吸收有益意见的基础上，我们配合国务院法制办对《条例》（草案）进行了认真修改。

2003年5月28日，国务院常务会第九次会议审议并原则通过了《条例》（草案）。

可以说，《条例》反映了社会法制意识的日益增强，凝聚了人民群众的智慧和热情。

　　三、《条例》遵循的立法原则

　　《条例》在坚持立法法规定的立法原则和民法基本原则的前提下，还主要遵循了以下基本原则：

（一）物业管理权利和财产权利相对应的原则。

　　在我国《物权法》尚未出台的情况下，《条例》吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论，对业主权利义务的规定，其实就是明确了业主作为建筑物区分所有权人的权利义务，对业主在首次业主大会会议上的投票权的规定，是基于业主拥有的财产权份额，将业主的物业管理权利相应建立在对自有房屋拥有的财产权基础之上。

（二）维护全体业主合法权益的原则。

　　为维护全体业主的合法利益，《条例》既对物业管理企业的行为、业主大会的职责及其对涉及业主共同利益事项的表决、个别业主不按合同约定交纳物业服务费用损害全体业主利益的行为、有关政府部门的行政监督管理责任等作了明确规定，也对建设单位、公用事业单位等物业管理相关主体依法应当履行的义务作了详尽规定。

在处理行政处罚和承担民事责任关系方面，《条例》设定的法律责任也充分体现了优先保护全体业主利益的原则。

　　（三）现实性与前瞻性有机结合的原则。

　　《条例》注重保持法规、政策的连续性和稳定性，对被实践证明是行之有效的制度，如业主自律、物业管理企业资质管理等制度，予以保留；对主管部门加强对业主大会的指导和监督、物业管理企业做好物业接管验收等，确立为法律规范。

在考虑立法现实性的同时，《条例》贯穿发展的指导思想，设立的业主大会、强制性维修养护等制度，符合市场经济的基本规律，符合未来立法趋势。

　　（四）从实际出发，实事求是的原则。

　　我国各地区的物业管理发展很不平衡。

《条例》在坚持法律制度统一性的前提下，充分考虑各地区的实际情况，对房地产开发与物业管理分业经营、物业管理区域划分等问题仅作出原则性规定，有的规定的具体执行办法，授权省、自治区、直辖市制定。

　　四、对《条例》中几个主要问题的说明

（一）关于业主和业主大会

　　业主的财产权利是物业管理的基础，业主通过组成业主大会、选聘物业管理企业实施物业管理的形式行使财产权利时，存在着单个业主的权利和全体业主共同利益之间的关系问题，单个业主行使权利，应当以尊重共同利益为前提。

为了保证业主在物业管理活动中的权利，维护全体业主的共同利益，《条例》专设一章，对业主、业主大会、业主委员会作了五个方面的规定：

　　一是，针对实践中业主权利和义务不明确的问题，《条例》规定了业主在物业管理活动中享有的十项权利，同时，又明确了业主必须履行的六项义务。

　　二是，为了规范业主大会的运作，《条例》规定：

物业管理区域内全体业主组成业主大会。

业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

同时，明确规定了业主大会的成立、会议形式和表决方式：

要求在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。

业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。

业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1／2以上通过。

有关制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘、解聘物业管理企业，使用和续筹专项维修资金等重大事项，须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。

　　三是，根据各地实践经验，《条例》明确规定了业主大会和业主委员会的职责。

　　四是，为了加强对业主大会和业主委员会的监督，《条例》规定：

业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

　　五是，明确了业主大会、业主委员会与居民委员会的关系。

《条例》规定：

业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。

在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。

住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并听取居民委员会的建议。

（二）关于前期物业管理

　　前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。

为了保证建设单位聘请物业管理企业的行为公开、透明，保护新入住的业主的利益，《条例》作了四个方面的规定：

　　一是，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；对于其他物业的建设单位，国家提倡按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

　　二是，建设单位应当在物业销售前将其制定的业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。

　　三是，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

　　四是，为了防止因物业开发建设质量的问题影响以后的物业管理，《条例》规定：

物业管理企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业管理企业移交物业的相关资料。

　　（三）关于物业管理服务

　　提高服务质量和服务水平，是物业管理的核心问题，《条例》对此作了六个方面的规定：

　　一是，对物业管理企业实行资质管理制度。

　　二是，对物业管理服务合同的形式、内容、责任作了明确规定。

　　三是，物业管理企业不得将物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人。

　　四是，物业管理企业在承接物业时，应当办理物业验收手续。

新旧物业管理企业之间应当做好交接工作。

　　五是，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

　　六是，物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

　　（四）关于物业服务合同

　　在物业管理活动中，物业管理企业和业主之间是建立在物业服务合同基础上的民事法律关系，双方是平等的民事主体，《条例》保护物业管理企业和业主的合法权益。

鉴于物业服务合同在物业管理活动中的重要作用，《条例》明确规定：

物业服务合同应当由业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业以书面形式订立；合同应对物业管理的服务事项、服务质量、服务费用、各自的权利义务、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容作出约定；物业管理企业应当按照物业服务合同约定提供相应的服务，业主应当按照物业服务合同的约定履行交纳物业服务费用等义务；物业管理企业和业主违反物业服务合同约定的，应当承担相应的法律责任。

　　（五）关于物业服务费用

　　物业管理是一种有偿的经营性服务，其价格的形成应当遵循等价有偿的市场原则，由业主和物业管理企业通过合同协商确定。

但考虑到目前物业管理市场发育还不完善，需要国家对物业管理收费进行必要的指导和规范，因此，《条例》规定：

物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。

　　针对目前存在的个别业主拖欠物业服务费用，损害全体业主的利益，影响物业管理企业正常管理活动的问题，《条例》规定：

违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。

　　（六）关于物业的使用与维护

　　针对实践中存在的擅自占用物业管理区域内的道路、场地，违法进行装饰装修，损害物业管理区域内公共利益的行为，《条例》对物业的使用与维护作了四个方面的规定：

　　一是，业主、物业管理企业都不得改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施的用途。

　　二是，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

　　三是，业主需要装饰装修房屋的，应当事先告知物业管理企业；物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。

　　四是，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。

业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。

　　（七）关于物业共用部位、共用设施设备专项维修资金

　　《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）规定：

“加强住房售后的维修管理，建立住房共用部位、设备和小区公共设施专项维修资金，并健全业主对专项维修资金管理和使用的监督制度。

”4年多的实践证明，建立专项维修资金，以保证物业共用部位和共用设施设备的维修养护，是十分必要的。

但是，目前也存在着专项维修资金的交纳范围和所有权不明确以及挪用专项维修资金的问题。

对此，《条例》规定：

住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。

同时，规定：

专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。

　　（八）关于法律责任

　　《条例》涉及到的违法行为有些是属于违反行政管理秩序、损害公共利益的行为，但更多的是属于民事违法行为。

对前一类违法行为应当给予行政处罚，对后一种违法行为，则应当由行为人承担民事法律责任。

为了处理好行政处罚和承担民事责任之间的关系，《条例》在设定法律责任时遵循了凡是能够通过承担民事责任解决的，不再设定行政处罚；确实涉及违反行政管理规定，损害公共利益，需要给予行政处罚的，则坚持民事责任优先的原则，以保护全体业主利益。

比如：

对于物业管理企业违法将全部物业管理一并委托给他人，擅自改变物业管理用房用途，擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营等违法行为的非法收益，没有采取简单的由国家没收，而是规定将其用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；由此给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　五、《条例》的宣传贯彻

　　目前，围绕《条例》的宣传贯彻，我们将抓好以下工作：

　　一是，认真做好《条例》的学习、宣传、培训工作，增强全社会的物业管理法制观念。

我部已下发了《关于宣传、贯彻<物业管理条例>的通知》，对《条例》的学习、宣传和培训工作作出了明确部署。

要通过深入学习和广泛宣传，使所有与物业管理活动有关的组织和个人全面熟悉《条例》的基本内容，准确把握要点，自觉遵守《条例》。

　　二是，加快制定和完善《条例》配套法规和规范性文件，保证《条例》的顺利实施。

根据《条例》确立的基本制度，我部已经制定了《物业管理招标投标管理暂行办法》、《业主大会规程指导意见》，下一步，我部还将会同或配合有关部门制定《住房维修资金管理办法》、《物业管理收费管理办法》，建立健全物业管理专业人员职业资格制度，制订《物业服务合同》、《业主公约》等示范文本；并于今年9月1日《条例》实施之前，完成《物业管理企业资质管理办法》的修订工作，指导中国物业管理协会制订《物业管理服务标准》。

　　三是，指导各地制定当地的配套法规和《条例》实施细则，将《条例》的各项规定落到实处。

各地要对《条例》中授权地方制定具体办法的内容，尽快作出规定，并及时对过去有关物业管理的规章和规范性文件进行清理和修订，确保地方性规定与《条例》相一致。