工伤保险条例修改的若干思考.docx

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工伤保险条例修改的若干思考

《工伤保险条例》修改的若干思考

2010-12-2911:

56:

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董保华

【作者简介】董保华，华东政法大学教授，博士生导师，中国劳动法研究会副会长，中国社会法学研究会副会长。

【内容提要】我国《工伤保险条例》在认定工伤的情形，视同工伤的情形，工伤的认定、鉴定和报告程序，工伤保险的缴费等一些问题上有着制度调整的要求。

这种制度调整首先应当明确是为了维护社会利益还是行政机关的利益，五年前的调整，正是由于相当一部分设计是为了方便国家机关的执法，才留下今天的很多隐患。

如果本末倒置，今天的调整依然不可能取得预期的效果。

【关键词】上下班道路交通事故/过劳死/减化程序/工伤保险的缴费

    我国《工伤保险条例修正案（送审稿）》（以下简称送审稿）在公开征求意见之后，引起社会关注。

《工伤保险条例》实施于2004年，至今不过五年，首先应当考虑调整的时机是否成熟，笔者以为，并无调整的紧迫性。

如果有关方面认为必须调整，则须通盘考虑，谋定而动。

我们遇到的所有问题，背后都有一个基本的价值判断：

我们是从维护劳动者利益，还是从方便有关方面执法来进行选择。

其实今天所面临的较大问题，在原劳动部的原规定中都有较合理的解决方案。

从方便行政执法的视角，我们放弃了原来较为合理的方案，以致形成今天的问题。

如果我们不能在基本价值判断上作出恰当的定位，很有可能现在的修改，不仅不能解决矛盾，还会带来新的麻烦。

    一、认定工伤的情形

    工伤作为一种职业灾害，以工作时间、工作地点、工作原因作为认定工伤的主要依据，具体又归为七种情形。

七种情形中引起各方关注的是上下班道路交通事故认定工伤的问题。

笔者以为《送审稿》中的理由虽是成立的，结论却是不可取的。

工伤保险制度在历史上是从劳工补偿制度开始的。

劳工补偿制度开启了无过错责任的历史先河，我们现在的无过错责任，以及以后的严格责任，最早就是从劳工补偿等制度开始的。

随这个制度慢慢地扩展，现在许多领域都开始使用无过错责任或严格责任制度，包括我国道路交通法也开始在一定程度上适用无过错责任原则。

当我们从矫正正义走向分配正义，工伤保险与交强险两种制度的功能开始出现重合，两者也有了相互替代的可能性。

然而，可能性成为现实性还需要一定的条件，这一条件目前还不具备。

从现有的条件看，交强险的标准还比较低，如果取消上下班道路交通事故认定工伤，必定会使保障水平有所下降，从原劳动部原来的规定到五年前国务院的规定，从方便执法的角度我们已经对这一类事故进行了放宽。

作为社会保障的一项内容，总体上是“上去容易下来难”。

在目前的情况下一旦做减法有可能引起社会震荡。

    在无法做减法的情况下，我们应当研究上下班道路交通事故认定工伤的问题在哪里？

笔者认为是两大问题交织形成的。

    一是，上下班道路交通事故不是典型意义的职业灾害。

工伤作为职业灾害，实行“无过错责任”原则。

从“雇主过失责任原则”转向“雇主补偿不究过失原则”的依据是“职业危险说”，又可分为三个具体根据：

（1）危险来源说，即因为企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源，因而应承担责任；

（2）危险控制说，即企业在某种程度能控制这些危险，因此应负责任；（3）享受利益应负担危险说，即企业、物品或装置的所有人或持有人从其企业、装置或物品中获得了利益，故理所当然应当负担危险。

①而上下班道路交通事故的危险不是来源于企业，企业也无从对这一危险进行控制。

    二是，“双份利益”的问题。

按照《安全生产法》第48条规定：

“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又将所谓“依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的……”解释为“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

”这两个规定尽管还可从多种视角进行理解，但有一种理解是让劳动者获取“双份利益”（一份补偿，一份赔偿）。

司法实践中也是以一种较为荒唐的方式让劳动者得到“双份利益”。

②

    以上两大问题交织产生了以下极其荒谬的结果：

    首先，按职业灾害原则建立的补偿制度只能领取一份利益，而以非职业灾害“搭便车”进入补偿的上下班道路交通事故倒有可能取得双份利益，没有社会公平性可言。

    其次，由于道路交通是随着道路与车辆增加而增加，企业通过改进安全生产措施，控制职业风险的任何努力都会被道路交通事故的增加所抵消。

职业灾害可以通过改进安全生产而得以控制的理论被颠覆。

    再次，在制度设计上我们将进入两难境地。

如果上下班道路交通事故被认定工伤后，与浮动费率挂钩，浮动费率会变得荒诞，当企业为一个自己完全无法控制的因素增加赔偿费的时候，浮动费率将变得没有任何合理性；如果上下班道路交通事故被认定工伤后，不与浮动费率挂钩，工伤基金的安全是没有保障的，快速增长的上下班道路交通事故，会使大量增加的支出没有收入来源。

    最后，在总盘子既定的情况下，上下班道路交通事故的增加，也制约了真正因职业灾害发生工伤的支付标准。

由于工伤保险基金中有相当一块用于上下班道路交通事故，使工伤补偿与人身损害赔偿的差距日益拉大，这也使工伤补偿标准受到越来越多的指责。

其实，这一次也正是提高标准的压力迫使我们不得不正视上下班道路交通事故的问题。

    我们面临的矛盾是：

一方面，社会保障标准的刚性原则使其只能上不能下；另一方面，现行制度不调整是难以为继的，出路在哪里？

现行问题是两大问题交织形成的，我们解决了其中一个问题便可使矛盾缓解。

因此我们应当去解决最不合理的双份利益的问题。

    双份利益从理论上说，是将工伤保险混同于人寿保险而带来的问题，这本身是一种缺乏常识的看法。

工伤作为职业灾害，从劳动者自己责任原则、雇主过失责任原则发展到雇主补偿不究过失原则，可见今天的“无过错责任”原则是“雇主责任”加上“补偿不究过失原则”形成的。

两者的相加使雇主责任大大放大，才产生了通过工伤保险转移风险的需求，工伤保险其实是一种雇主责任险，性质上是财险而非寿险。

无论是补偿还是赔偿都是按填补原则建立起来的。

    一般认为，在民事赔偿和工伤保险的相互关系上存在着四种模式。

选择模式（election），“系指被害人仅得于侵权行为损害赔偿与劳灾补偿之间，选择其一。

”③免除模式（relievingthetortfeasor），系指遭受意外伤害之劳工，仅能请求劳灾补偿，而不能以侵权行为之规定，向加害人请求损害赔偿，即完全免除侵权行为人的责任，由工伤保险取而代之。

④相加模式（cumulation），系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”。

⑤补充模式（supplementation），系指“被害人对侵权行为损害赔偿及劳灾补偿均得主张之，但其取得者，不得超过其实际所受之损害。

”⑥

    双份利益就是所谓的“相加模式”，在“相加模式”下，受害雇员获得的工伤保险给付和侵权损害赔偿的总和可能会超过其所受的实际损害，即获得超额赔偿或补偿，受害雇员因此而增加额外收益，与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背。

世界上极少有国家采取这种模式。

“补充模式”是工伤补偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。

建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。

它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。

⑦

    依笔者看来，我国可以从代位求偿制度入手来重建“补充模式”。

所谓重建是说我国原来实行的就是“补充模式”。

在原劳动部的规定中，实行“先民事，后工伤”原则，也就是在存在第三人侵权的情况下，劳动者要先获得民事赔偿，然后再根据差额部分主张工伤待遇。

这一制度安排的缺陷是“侵权行为损害赔偿数额虽较多，但须经过漫长之诉讼；劳灾补偿数额虽较少，但确实可靠。

劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关”。

⑧依笔者看来，切实可行的方案是可不规定民事赔偿与工伤补偿的先后顺序，如果先民后工，自然是补差；如果是先工后民，则工伤基金或雇主应当取得代位求偿的权利。

道路交通的赔偿本身有一定的难度，尤其是对于跨省的事故，索赔更加困难。

但对于工伤基金而言，目前可通过跨省协作，将来可通过联网运作，使这些困难比较容易克服。

劳动部门也更容易与保险公司建立合作关系来解决索赔问题。

从长远看，随着交强险的进一步完善尤其是交强险标准的逐步提高，工伤保险的补充作用也会进一步下降，工伤基金最后也才可能完全退出上下班道路交通事故的处理。

唯此，工伤保险也才能真正回归其职业灾害的主要特征，工伤保险标准也才有上调的制度保障，工伤保险制度安排也才可能真正合理。

    二、视同工伤的情形

    如果说认定工伤的情形是以职业灾害为依据的，“视同工伤”则是以企业承担的社会责任为依据的，我国规定了三种视同为工伤的情形。

从三种情形上看，通过保险转移的其实是社会风险。

上下班道路交通事故应当认定为“视同工伤”的情形，以明确其在性质上与一般职业灾害的区别。

“视同工伤”的情形不应与费率浮动挂钩。

现行《工伤保险条例》第15条将在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的作为可以视同工伤的第一种情形。

笔者认为，这一规定应当改造，从“视同工伤”的范围调整入“认定工伤的情形”。

两个规定应当进行一进一出的对调。

    “用生命加班”这是一些人对“过劳死”的形容，按现行制度，这种“过劳死”往往还不能被认定为工伤。

因为“视同工伤”认定中有一条残酷的规则：

只有在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，才能作为可以视同工伤的情形。

这本身就是一个极不人道的提法。

48小时之内不死亡，而是48小时01分死亡，并不能改变因工作而死亡的性质。

我国没有脑死亡的具体标准，用人单位完全可以凭先进的医疗技术将病人的死亡时间拖至48小时以后。

一些“过劳死”劳动者的家属救人心切，48小时之后才放弃抢救，于是就不能认定工伤。

这样的规定无疑是对社会道德底线的挑战。

而在《工伤保险条例》公布之前我们其实离国际上通行的标准更近，也更加人性。

    《劳动法》出台一年后劳动部制定的规定，即我们已废止的《企业职工工伤保险试行办法》⑨则有不同的规定。

《试行办法》第8条第4项明确将在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡作为工伤的情形之一，在这里，强调的是“由于工作紧张”。

这时，我国离“过劳死”的认定只有一步之遥。

⑩而一些地方规定基本上按比较接近“过劳死”的要求来解释“工作紧张”。

例如上海市曾经规定：

“在生产工作的时间和区域内，因下列原因造成工作紧张突发疾病死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的：

（I）企业安排职工从事禁忌从事的劳动；

（2）企业安排职工加班加点时；（3）企业在正常工作时间内安排职工完成超额劳动的；（4）其他因企业原因造成职工工作紧张的。

”

    两相比较，可以发现旧法将突发疾病死亡的原因限定为“由于工作紧张”所致可以对各种各样的“过劳死”案件提供一定的法律保护，但是，《工伤保险条例》却将其废除了。

现行《工伤保险条例》从扩大工伤保护的范围这样一个立法角度，将和工作无关的突发疾病死亡，在48小时之内经过抢救无效死亡的情形也列进来，这种视角的转换，使真正的需要保护的明显的过劳死案件却没有办法得到保护。

    国务院法制办、劳动和社会保障部参与《工伤保险条例》制定的官员编写的《工伤保险条例问答》一书介绍了这一视角转换的背景。

据介绍，上述第15条在立法时已是争论焦点之一。

如果不将突发疾病致死认定为工伤，势必缩小职工的保障范围，将其排除则有利于鼓励用人单位参与工伤保险。

最终，《工伤保险条例》作了如下认定：

突发疾病死亡视同工伤，但死亡时间限制在48小时之内。

    这种说法本身就极其牵强。

原来是从工作出发，现在是从疾病出发，原来是认定因工作引发疾病，现在是认定单纯的疾病导致死亡。

原来规定显然更具合理性，不仅更容易受到员工的欢迎，也更容易受到企业的欢迎。

其实真正的原因也是不言而喻的：

这样的立法很大程度上是从方便国家机关认定和处理的角度来思考的。

“工作紧张突发疾病造成死亡”显然难度很大。

其实还是劳动保障部官员说得坦率，之所以作出“48小时”的相关规定，是由于“过劳死”的技术认定非常困难——什么样的机构能够鉴定？

如何鉴定？

这些都是需要考虑的问题。

（11）笔者以为，并不应当一步到位认定“过劳死”，但至少应当保留“工作紧张突发疾病造成死亡”认定工伤的规定，毕竟劳动部门在后者的认定上已经有了10年的经验。

    三、工伤的认定、鉴定和报告程序

    我国的部门利益在程序设计上往往体现得非常鲜明。

增加一个程序往往非常容易，而减少一个程序往往困难。

    这次《送审稿》还想增加一个工伤报告程序，笔者认为是不妥的。

如果是对安全生产事故进行报告，这种程序早已有之，只是如何执行的问题。

对于工伤的理解，用人单位与劳动者理解往往不一，需要行政机关来认定。

工伤认定本是一种行政权行使的结果，在行政部门认定之前只是一种工伤嫌疑，“让嫌疑犯报告自己有罪”，逻辑上也是说不通的。

这种报告程序只是徒增社会成本。

    当务之急应当是减化程序。

在劳动争议调整仲裁法之前，工伤处理共有九道程序。

工伤认定上有四道，即工伤认定、行政复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审；伤残鉴定上有两道，即伤残鉴定、重新鉴定；待遇支付上有三道，即劳动争议仲裁、劳动争议民事一审、劳动争议民事二审。

如果再加上协商、调解程序就会更加复杂。

劳动者尤其是发生工伤的外地劳动者，对于用人单位“玩程序”已经苦不堪言。

但是劳动争议调整仲裁法非但不减程序还在原有的基础上再加三道劳动关系认定程序，即劳动仲裁认定、劳动争议民事一审、劳动争议民事二审。

一个用人单位想利用程序拖延支付，可以走十二道程序。

上海曾发生这样的案例，外地农民工工作时断了手，家里条件也很差，每一次打官司都是跟着运煤的驳船来到上海的。

结果一年半的时间里，他只完成了四道程序。

这次《送审稿》只减了一道行政复议程序是远不够的，应当采取更大的力度去简化程序。

随着劳动争议的暴增，劳动部门已无精减机构之虞，因此现在也是简化程序的最佳时机。

    一方面，我国有着极其复杂的认定程序，但另一方面我们却又存在着大量的盲区。

其中最大的盲区是2004年的工伤保险将工伤认定时效规定为一年。

一年的规定便于工伤认定部门的认定工作，但也带来一年以后怎么办的问题。

与前述的48小时是类似道理，同样的伤残，因为过了一年没有去申请，就不是工伤，显然是不妥的。

超过一年工伤认定的难度增加，但工伤的性质并未发生改变。

现在一些法院超过一年视为民法上的人身损害赔偿，这样的处理是不妥的。

行政机关担心的是：

如何处理当事人拖延的问题？

笔者认为可以在待遇上有所区别，现有的规定一个月内用人单位不去认定，这一时期的医药费由用人单位承担，以鼓励用人单位及早认定；同样的道理，过了一年，因劳动者的原因不去认定，尽管以后仍可认定工伤，但在待遇应有所受影响。

当然作出这样规定的时候，还应相应增加时效中断与时效中止的规定。

由于用人单位的证据保管有一定的期限，超过这一期限，应由认定部门对举证责任进行重新分配，由于劳动者的延误，劳动者也可能因此自行承担一部分举证责任。

这样也有利于促使双方尽快进行认定。

总之，过了时效，对双方有影响，即用人单位增加成本，劳动者减少待遇，通过这样的方式来进行制约，而不是去改变工伤性质。

两相比较，用人单位增加成本应当更加明显，毕竟在工伤认定中用人单位承担着主要责任。

    在工伤伤残鉴定方面，我国目前矛盾并不突出。

张海超开胸验肺事件虽然发生在职业病领域，但挑战的其实是整个伤残鉴定制度。

专家鉴定是不可诉的，这也是开胸验肺事件的关键所在，即使是开胸了，专家依然装作没有看见。

最后是以特事特办的方式予以解决。

如果所有的措施都是在部门封闭环境中，老百姓就很难接受。

现在许多的鉴定都是部门封闭的系统，没有优胜劣汰的机制，工伤伤残鉴定其实也是如此，这是维护部门利益的一种典型做法，就是肥水不外流。

这种封闭鉴定本身就有问题，是应当被突破的。

我国应当从统一伤残鉴定标准入手，使整个伤残鉴定更加社会化，因此也会更加公平。

    四、工伤保险的缴费

    工伤社会保险最显著的特征就是工伤保险基金的社会化筹集、运作和给付。

工伤社会保险基金的提缴，绝大多数国家都是以企业职工的工资总额为基数，按照规定的比例缴费。

在费率的确定上，主要有以下三种方式：

（1）统一费率制，即按照法定统筹范围内的预测开支需求，与相同范围内企业的工资总额相比较，算出一个总的工伤保险费率，所有企业都按这一比例缴费。

这种方式是在最大可能的范围内平均分散工伤风险，不考虑行业与企业工伤实际风险的差别。

（2）差别费率制，即对单个企业或某一行业单独确定工伤保险费的提缴比例，我国差别费率的确定，主要是根据对各行业或企业单位时间上的伤亡事故和职业病统计，以及工伤费用需求的预测而定。

此种方式的目的是要在工伤保险基金的分担上，体现对不同工伤事故发生率的企业、行业，实行差别性的负担，以保证该行业、企业工伤保险基金的收付平衡，并适当促进其改进劳动安全保护措施，降低工伤赔付成本。

    （3）浮动费率制，此种方式是在差别费率的基础上，每年对各行业或企业的安全卫生状况和工伤保险费用支出状况进行分析评价，根据评价结果，由主管部门决定该行业或企业的工伤保险费率上浮或下浮。

    我国现行工伤保险实行差别费率制和浮动费率制相结合的运作模式。

“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率”，（12）浮动费率是建立在差别费率制基础上的。

这种模式理论上是合理的，实际上并无合理性。

这是一种“重在出身”的费率制。

事实上，职业风险本身是可以控制的，相同行业会形成完全不同的工伤比例。

以上海宝钢为例，虽是钢铁行业，但其工伤比例比一般行业都低，将其基础费率定在2％并不合理。

反之，即使是一些坐办公室的工作环境，如果是在危楼中，照样可能塌下来，发生大面积工伤，这时由于基础费率仅为0.5％，浮动的比例又很小。

两相比较是不公平的。

实行统一费率制和浮动费率制相结合的运作模式有时是更加公平的，上海目前就实行这种制度，其以统一费率制为基础，上下浮动范围则相对较大，根据支缴率，（13）这一相对公平的指标，可以从0.5％—3％。

这可以说是一种“重在表现”的费率制。

我国在修改《工伤保险条例》时至少应当允许“重在出身”和“重在表现”这两种制度同时存在，并由各地进行选择。

    工伤保险和任何保险一样都有保险基金收缴与保险待遇的支付，这是开源与节流的关系。

我国企业参保率比较低是一个不争的事实。

我们往往会想到对不参保企业进行处罚，尽管这是非常必要的，但也是远远不够的。

在相当一部分不参加工伤保险的企业中，自觉购买了商业保险。

工伤保险是不赢利的，而商业保险是赢利的，但如果让两者竞争，不赢利的工伤保险可以说是必败无疑。

这里的原因，除了工伤支付的有些项目不合理，如前述的上下班道路交通事故认定工伤等原因外，其他开支项目也不尽合理。

我们现在的工伤保险在制度设计还有很多课题，用人单位交费很多，一旦发生工伤事故，依然由用人单位承担相当的费用。

相比较，上海推出的综合保险参保率就相当高。

这是由于其四险合一，工伤之后所有的费用均由保险基金一次性支付。

显然，我们在加强处罚的同时也应改进服务。

    为了改进服务，于是《送审稿》提出对不参保的企业也予以支付保险待遇。

这实在是一种南辕北辙的想法。

如果不参保的企业员工也能享受保险待遇，那企业将会彻底丧失投保的动力。

任何保险都是针对一种不确定的风险来进行投保，从而使这种风险转化为一种商业成本。

如果针对确定的风险来进行投保，所有的保险公司都会破产。

这样的主张不客气地说是视工伤保险为儿戏。

    总之，《工伤保险条例》可以暂时不改，但如果要改就应当首先明确是为了维护社会利益还是行政机关的利益，如果本末倒置，今天的调整依然不可能取得预期的效果，这是我们在进行制度设计时，不能不认识清楚的问题。

    注释：

    ①［德］拉伦茨：

《德国法上损害赔偿之归责原则》。

转引自王泽鉴：

《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版，第262页。

关于这一学说的详细解说，可见董保华等：

《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第390页。

    ②举例子来说，某职工断了一个手，就发生了一笔医药费。

医药费只有一笔，怎么可能拿到两笔？

这是我们司法制度的问题，该职工先进行工伤的诉讼，那么工伤的发票、收据等原件和复印件都核对过了，法院就把这套复印件拿走了，而后作出判决。

这样的话，原件还是在该职工本人的手里，于是该职工还能够拿这些原件向第三人再去求偿，这样就出现了拿到两份的情况。

其实这是司法实践中的问题带来的，实践中某人断了一个手，发生了一笔医药费，最后赔给该人两笔医药费，这肯定是不合理的。

    ③王泽鉴：

《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第295页。

    ④吕琳：

《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期。

    ⑤前引③，王泽鉴文，第295页。

    ⑥同上，第296页。

    ⑦前引④，吕琳文。

    ⑧前引③，王泽鉴文，第295页。

    ⑨原国家劳动部“劳部发［1996］266号”文。

    ⑩“过劳死”不仅认定发生在工作场所的疾病，还要认定非工作场所的疾病。

    （11）苏永通、陆占奇：

《胡新宇“过劳死”死了白死？

》，《南方周末》2006年6月15日。

    （12）《工伤保险条例》第8条规定。

    （13）工伤保险支缴率，是指当年度内工伤保险基金支付用人单位工伤待遇的费用占该单位按基础费率缴纳工伤保险费的比例。

^

转自《东方法学》（沪）2009年5期第129～134页