案例历史沿革中的一些瑕疵及解决对策修订版.docx

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案例历史沿革中的一些瑕疵及解决对策修订版

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案例历史沿革中的一些瑕疵及解决对策修订版

上市公司历史沿革中的一些瑕疵及解决对策

（2010年9月—2011年3月）

一、出资、增资过程中的不规范：

1、主体资格：

境内个人作为中外合资企业的股东，浙江众成;

出资主体无法人资格，如：

振东制药，95年县代办处出资虽系代持，但当时并无法人资格；

政府公务员担任公司股东，如叶伟薇曾以公务员身份出资科士达。

主要解决措施：

A、是否符合当地政策，B、当地政府相关部门认可且履行了必要的登记备案程序通过年检，C、瑕疵股权转出。

2、出资方式：

力源信息：

瑕疵：

2001年以人力资源出资75万元，占注册资本25%，

解决措施：

2004年11月股东以现金方式充实原人力资源出资。

元力股份：

瑕疵：

1999年5月，公司原股东林平生作为外方股东，未经批准使用人民币出资500万元。

解决措施：

A、林平生已于2001年5月将其持有的股权全部转让给中方投资者，林平生不再是本公司股东，而发行人也在当时依法办理了税收退补手续后相应变更为内资企业B、已过2年行政诉讼时效C、南平市人民政府等相关主管机关证明D、实质控制人承诺。

3、非货币出资未经评估

该案例较多，未经评估可能引起出资不实，从而导致损害债权人利益或者严重时使法人资格无效。

主要解决措施如下：

追溯评估，并由会计师出具复核报告。

如新都化工，佐力药业，万达信息，其中万达信息有2万资产较小不做处理；

以增值税发票、报关单等相关单据作为价格公允的依据，如泰亚股份，青松股份；

相关无形资产价值已完全摊销、原材料已在生产经营中消耗，只做说明即可，如通源石油；

其他，取得工商不会追加处罚的认可；该出资行为系股东一致同意，未损害债权人利益；整体股份改制时重新评估，可以消除影响；因其后减资行为而自然消除，如新都化工。

4、出资未经验资

主要核心是出资是否足额到位，如果是货币资金则无实质障碍，若为非货币出资未验资，需要寻找当时文件、政策的支持或者后续有补验。

涪陵榨菜：

1988年设立四川省涪陵榨菜集团公司（50万）过程中未履行验资程序；解决措施：

公司在1990年规范登记时对出资予以了全部补足，并由涪陵市财政局出具了《证明》。

汉缆股份：

1994年1月1日，青岛电力电线电缆厂实收资本11,564.5万元直接转入实收资本，未进行验资，也未办理工商登记手续；解决措施：

1996年6月30评估、1997年3月7日，审计师事务所对股东出资进行了审验，并出具验资报告验证出资到位。

四方达：

瑕疵：

2005年10月货币增资未经验资；解决措施：

出资缴足，不构成实质障碍。

5、出资不实

后续补足出资或通过减资自然消除后，出资不实不够成实质障碍。

新都化工：

1995年设立时，土地及土地附属物未过户。

该瑕疵通过1997年减资消除。

福星晓程：

程毅以晓程工贸60%股权作价222.94万元作为出资但由于晓程工贸为股份合作制企业，无法在工商行政管理部门获得备案未能在公司成立后三个月内过户到福星晓程名下。

解决措施：

2001年4月19日，福星晓程和程毅先生签署《股权转让协议》，约定福星晓程将持有的晓程工贸60%的股权转回给程毅先生。

新时达：

1995公司设立时货币50万出资不到位。

解决措施：

2001年补缴，2009年立信出具注册资本复核报告确认2001年补足了前次未到位的50万。

泰亚股份：

出资人香港泰亚投入的部分出资（增资）的缴付时间与政府审批机构批准的时间并不一致，存在逾期出资情形。

解决措施：

A、截至2004年12月14日已足额缴付到位，B、发行人已通过历年的外商投资企业联合年检且相关政府管理机关并未对发行人前身逾期出资的情况提出异议C、泉州市对外贸易经济合作局于2010年1月11日出具《确认函》。

骅威股份：

公司在成立时（1997年），各股东的实物、无形资产出资未及时缴纳；解决方法：

2001年已变更为货币出资，并在当年5月14日前全部足额补缴；公司成立时未按期缴纳出资事宜距今已逾两年，超过规定的追责时效

天晟新材：

验资报告验证的409万实物资产未到位，解决措施：

1998年以货币资金的形式补足出资。

其他案例：

蓝丰生化、朗源股份、振东制药、太阳鸟。

6、抽回出资

青松股份：

化工总厂设备未经评估，且该部分设备于2001年12月又被化工总厂作为整体生产经营性资产的一部分出售给柯维龙。

2002年5月，柯维龙以现金100万元补足了出资，纠正了青松化工在2001年12月至2002年5月期间存在的出资不到位问题，化工总厂实物出资未经评估的问题也相应得到补救。

7、出资程序

案例：

松德股份：

李治南（香港人）出资未履行审批手续

主要解决措施：

2008年9月签订《股份回购协议》转出。

8、验资报告本身不规范、事务所、评估所无证券资格

需重新出具复核报告或评估报告

案例：

新都化工、林州重机、荣盛石化、神农大丰、佐力药业、迪威视讯。

二、股权低价转让（非国有）

需要合理解释，未提及税务问题。

1、泰胜风能：

06、07年股权转让价格低于每股净资产。

2、通源石油：

控股股东张曦在股份公司成立后3年（2004年8月）将其股权818.982万股全部以1元转让。

3、迪威视讯：

股权转让象征性收取1元价款

三、集体企业或国有企业改制，国有股或集体资产低价转让

主要关注点是否造成国有资产或者集体资产流失，主要有两点：

1、改制及股权转让时主要瑕疵为未履行相应的审计、评估，主管部门也未进行确认，一般需要对产权变更的过程向有权部门申请界定。

2、低价转让，一般需要有合理解释且需得到省政府认可，否则需补缴。

司尔特：

2002年股权转让比例为32%，对应的实际净资产值为1,089.96万元，而转让价款为700万元。

不看好前景主动退出等解释+主管单位和安徽人民政府确认。

青松股份：

化工总厂整体性资产评估价1159万，转让给柯维龙640万。

主要原因是考虑企业停产、改制急需安置资金等因素+2010年福建省人民政府予以确认

通裕重工：

2002年企业改制，自然人股东购买价款428万低于评估净资产扣除相关事项余额。

2010年补缴185,501.41。

四、代持、工会持股

都需要将隐性持股人显现。

这类案例较多，比较特别的有天舟文化：

虽然公司的实际出资人数超过50人，但在整体变更日（2008年2月21日）前，工会仅与实际出资人签署了股权转让协议（2007年11月29），尚未办理工商变更登记，其工商登记的股东人数仍为两人，整体变更日后，公司变更为股份有限公司。

其他还有：

东方铁塔、中化岩土、西泵股份、蓝丰生化、大康牧业、汉缆股份、金固股份、力源信息、中电环保、燃控科技、天舟文化、启源装备、汇川技术。

五、占用发行人资金

有两个疑问：

一是要不要收取资金占用费，1、3、4和2，二是对于用借款出资验资后又立马转出算不算抽逃资金行为3、4。

1、维尔利：

2007年10月公司实质控制人向原股东支付股权转让款600万来源于发行人。

解决措施：

未收取资金占用费，不违反贷款通则，且08年12月已归还。

2、鸿特精密:

2006年7月增资中，宇丰喷涂出资款部分来源于发行人为其提供的免息借款人民币784.26万元。

解决措施：

2009/6/26肇庆鸿特分配利润全部偿还了上述借款。

2010年2月补收资金占用费126.26万元。

3、中电环保:

2001年1月16日股东向非关联方借款1500万直接打到国能发展验资户，2001年1月20日通过国能发展归还，截至2002年12月31日，王政福等用代垫款50万元、自筹资金750万元和减资款700万元，归还向国能发展的全部借款，未计利息。

保荐机构意见：

王政福等股东向公司借款履行了公司内部决策程序，股东不存在从公司抽逃出资的主观故意，股东借款行为也未影响公司正常的生产经营和公司债权人的利益，未损害公司的法人财产权。

律师意见；发行人股东与发行人为独立、平等的民事主体，具有相应的民事行为能力，发行人股东与发行人签订的《借款协议》意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益合法、有效且履行完毕。

发行人股东向发行人借款用于归还出资款的行为系正常的借款行为，不构成抽逃出资。

4、泰胜风能:

2001年3月19日自然人向上海金山嘴工业区投资咨询有限公司合计借款800万元,。

2001年3月20日泰胜有限的临时账户归还,六人以垫付的工程款45.25万元和泰胜有限2002年至2005年的分红754.75归还。

未提及中介机构对上述行为的意见。

5、东富龙:

96年8月增资50万，实物出资45万元，货币资金出资5万元，实物、资金来源于公司。

解决措施：

A、2010年资本捐赠50万元现金，并出具资本复核报告；B、工商不予处罚证明。

附《贷款通则》第七十三条的规定，“企业之间不得擅自办理借贷或变相借贷，否则，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款并予以取缔”。

六、对赌协议披露

、维尔利：

因为触发了对赌协议中无偿转让股权的约定，不得不披露，其已于2009年11月12日执行完毕自动终止。

、天晟新材与08年3月、4月分别与四家风投签署了补充协议，解除了对赌协议。

七、工商未及时登记

永清环保：

由于永清有限早期经营规模较小，股权变更较为频繁，部分股权变更后未及时办理相关工商变更登记手续。

保荐机构和发行人律师认为：

（1）该等股权转让双方签署了《股权转让协议》，系双方真实意思表示，并经永清有限股东会批准，不存在任何争议、纠纷或潜在纠纷；

（2）工商行政主管部门未就该等情形对永清有限作出任何行政处罚，并在永清有限其后申请补办工商变更登记时确认了该等股权转让的事实；（3）该等行为发生在2008年2月永清有限整体变更为股份公司之前，截至本说明出具之日已满两年，根据《行政处罚法》相关规定，发行人不再存在因该等事项被工商行政主管部门进行行政处罚的风险。

八、超额分配

元力股份：

发行人1999年至2002年期间存在向南平国投超额分配利润。

解决措施：

截至2003年末发行人累计的未利润分配在提取了其作为中外合资经营企业所需计提的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金后，已超过其累计向股东分配（该期间除南平国投外并未向其他股东进行利润分配）的利润金额，发行人对股东超额利润分配的情形在2003年末已经自然消除；未损害债权人利益；股东承诺。

九、其他

1、内部集资：

天汽模

事件：

2006年5月23日至2006年5月29日间内部集资不超过3000万，期限1年利息10%。

解决措施：

A、2007年5月24日至5月29日对上述集资进行了集中偿还清退，B、229名出借人已书面确认（另1人死亡，3人离职无法联系），C、2008年10月17日，天津市防范和处置非法集资领导小组办公室就发行人集资问题向天汽模出具了《关于天津汽车模具有限公司内部不当集资行为的性质认定意见》，对发行人集资行为认定为不属于打击范围内的非法集资。

2、定向增发：

大华农

事件：

2008年8月本公司与叶京华等162名自然人签订《定向增发协议》。

解决措施：

广东大华农2008年8月的定向增发，系向特定对象即温氏集团员工股东发行股票，且发行股票后股东累计不超过200人，发行人保荐机构及律师认为该次定向增发的内容、发行方式、发行过程符合法律、法规规定，不存在变相公开发行的情形。

3、一致行动协议：

燃控科技

王文举、贾红生、侯国富、裴万柱、陈刚、王永浩6人非关联方持有华远公司57.9%股权，六人签订一致行动协议保持共同控制。

4、H股转A股：

山东墨龙

5、三板转创业板：

世纪瑞尔

6、触及外汇登记管理“75号”和“10号文”：

汤臣倍健