WTO政府采购协定2.docx

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WTO政府采购协定2

WTO政府采购协定2

　　   四.原产地规则——分隔国内外政府采购市场的千里之堤

   前文已提及,我国的政府采购制度建设中目前着重要解决好的有两个问题:

一是要尽快建立起廉洁有效的政府采购机制,使整个的政府采购过程有法可依;二是要正确处理好政府采购市场的对外开放问题。

政府采购市场是否对外开放的问题实际上是国内的政府采购是否接纳外国商品的问题。

我国的政府采购市场目前暂时还没有考虑对外开放,也就是说来自国外的产品和服务是没有资格参与政府采购过程的。

由此,对外国产品的定义和范围的划分就显得异常重要了。

按照我国财政部的《政府采购管理暂行办法》的第六条的规定,外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。

从本质上将,这一规定是一项原产地规则。

   原产地规则（RulesofOrigin）,系指任一国家、国家集团或地区为确定货物原产地而实施的法律、规章和普遍适用的行政命令。

简言之,是确定货物原产地的法规。

货物的原产地被形象地称为商品的“经济国籍”,原产地规则在国际贸易中具有重要作用。

原产地规则的产生起源于国际贸易领域对国别贸易统计的需要。

然而伴随着国际贸易中关税壁垒与非关税壁垒的产生与发展,原产地规则的应用范围也随之扩展,涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、手工制品、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等诸多范畴。

在WTO协定的一些关键性条款中（如最惠国待遇、国民待遇、反倾销反补贴以及有关保障条款等）都涉及货物原产地这个因素。

因此,许多国家都分别制订了繁琐、苛刻的原产地规则。

原产地判定标准往往带有浓厚的保护主义色彩。

原产地规则已不仅仅是单纯的海关的技术性（统计）问题,它已经发展成为西方各国实施其贸易政策的有力工具,在一定程度上已演变成非关税壁垒的措施之一。

   对政府采购而言,原产地规则不仅涉及国外产品的认定问题,还牵扯到最惠国待遇、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题,但这些问题最终都要落脚于判定某一商品的国籍。

世界贸易组织的《政府采购协议》对这一问题作了专门的规定,强调在政府采购过程中所奉行的原产地规则应该与该国在正常贸易过程中对相同成员方的相同产品或服务的进口或供应所实行的原产地规则的一致性。

   显然,只有对那些用进口的原材料或半成品加工而成的商品才有辨别原产地的必要。

对此,国际上的通行做法是采用实质性改变标准,即认为只有当原材料在加工国得到了实质性改变之后才能被认为是该国的产品。

所以,原产地规则的关键就变成了决定实质性改变的标准,这些标准很多,而且每种都有其优缺点。

从世界范围来看,基本上可以概括为三类:

增值标准、特定的加工工序标准和税目改变标准。

下面对三个标准的特点和优劣逐一进行分析:

（一）增值标准

   增值标准主要用于考察进口成分或受惠国本国成分在受惠国出口制成品价格中的百分比,从而确定其是否发生实质性改变。

这个标准十分直观,但缺点也十分明确,主要表现在以下几个方面:

   1.从原料、零部件的进口到制成品的加工制造完成往往要有一段时间,其中一些不可预知的、不稳定的因素会影响到原料、零部件或制成品的价格,从而使产品的增值幅度会随时间而变化。

变化的因素主要为以下三方面:

第一,货币汇率的波动。

生产商可以用一种外国货币购买原材料,又可以用本国货币支付劳动和气它生产费用,然后用第三国货币销售出去。

这些货币之间的汇率是经常波动的,其变化幅度有时会影响到最终原产地确定的结果。

第二,主要原料价格的变化。

众所周知,石油、石化产品以及皮革制品其原料的价格有时会发生急剧的变化,因而制成品的价值相对于原材料的价值增长幅度会很大,若以增值标准来确定产品的原产地,在原材料价格发生变化的前后,结果就可能不一致。

第三,销售价格的变化。

同样的产品在不同的销售季节,销售价格就会不同;有时出口商、生产商的销售意图也会影响到产品的销售价格。

很明显,制成品的销售价格的不同,也同样会导致不同的原产地结果。

   2.进口国为了核实进口产品的原产地,海关当局要对生产商的财务报表等进行审查,由于语言不通,会计方法差异,这种检查会耗时费力,又会增加生产商或出口商的负担。

（二）特定的加工工序标准

   特定的加工工序标准是通过“加工工序清单”来体现的。

加工工序清单是对产品生产过程的具体描述,它规定只要在产品的生产过程中有几个生产阶段或生产工序是在给惠国（或受惠国）内完成的,这种产品就被赋予相应的原产地地位。

相对于增值标准,这个标准更透明、更清楚,但是存在如下问题:

   1.对于产品的生产（加工）工序哪一道重要,哪一道不重要,显然只有生产厂家最有发言权,因此受惠国原产地规则行政管理当局所制定的加工工序清单,难免有不合理之处。

   2.一般说来,产品的加工工序会随着生产技术的发展而随时进行改进或调整,因而一种加工工序很可能很快就被淘汰,但已经被法典化的原产地规则,对加工工序标准的修订总要滞后很多。

   3.要对产品制造中的每一道加工工序加以描述,需要时间和资料,因而是不容易做到的。

而且对于这种描述,没有现成的国际准则作依据,各国有各国的自主决定权,因而要通过多边谈判对各国的加工工序清单加以协调是很困难的。

   （三）税目改变标准

   这种标准是通过商品税目的改变来确定商品的原产地。

再这一规则中,一国用进口的原材料制成某一商品,只有这一制造过程达到一定的程度,使之足以改变进口原材料的海关税号时,这一商品才被认为原产于制造国家。

这种方法在原产地规则中起着很大的作用,目前国际协议也经常使用这种方法。

它是美国起草关贸总协定原产地国际法规的基础,且被乌拉圭回合谈判所采用,它也是美国——加拿大自由贸易协定提议的北美自由贸易协定（NAFTA）制定法规的基础。

这种方法把商品分为两位数字的章水平,四位数字的税目水平,六位数字的子目水平和八位数字的统计水平。

这种方法的优点是阐述清楚,没有模棱两可的情况,容易被贸易商所掌握。

   但是税目改变的标准也并不完美,它作为衡量实质性改变的标准也存在着问题:

   1.该方法不是为确定产品的原产地而制定的,所以单纯采用它来确定产品的原产地有时是不合理的。

这表现为:

首先税目变化并不意味着发生了实质性改变。

如植物产品经过冷藏、制成水状或果酱装罐等储藏加工工序而变成产成品,并不能说明已经发生了实质性的变化,但是这种加工却实实在在的导致了产品税目的变化。

其次是进口原料同其制成品相比,已经明显发生了实质性的改变,但是税目却没有变化。

这一现象在化学品中表现的较为突出。

   2.针对上述两种情况,有些国家把这些例外商品列入“例外清单”,但是这种做法又减弱了税目改变标准所具有的透明性及客观性。

这种“例外清单”主要有两种:

一种是进口成分在受惠国加工后改变了税目号却不能被认为是已经过实质性改变的产品清单（否定清单）;另一种是进口成分在受惠国加工后,税目没有改变却被认为发生了实质性改变的产品清单（肯定清单）。

但是这类清单如何列示完全是由各国当局自主决定的。

   虽然税目改变标准作为实质性改变标准尚有不足之处,但同其他两种标准相比,它最为客观公正,而且它是以国际上普遍接受的做法为依据,使得各国的原产地规则比较容易协调。

但是要准确、合理地确定一种产品的原产地,还需用其他的标准加以补充。

这正是各国制定原产地规则是应遵循的原则。

我们可以从乌拉圭回合所达成的《原产地规则协定》第9章第2款看出这一点。

改款规定税则分类变化是实质性改变的基本标准,同时“对特定产品或一个产品部门制定原产地规则时,应以补充或例外方式考虑和详细阐述如何利用其他要求,包括从价百分比和（或）在为某些特定产品或一个产品部门制定原产地规则时的生产和加工的操作过程”。

   我国原产地规则的现状和存在的问题 

   1986年12月6日,我国海关总署发布实行了《关于进口货物原产地的暂行规定》。

这是我国第一次在原产地领域制定规则,它参照了1973年海关合作理事会通过的《京都公约》。

《规定》第一条标表明了制定该规则的意图:

“为了贯彻实施《关税条例》中有关两种税率运用的规定。

”根据规定,海关判定进口货物的原产地时有以下两种标准:

一是对于完全在一个国家内生产或制造的,生产或制造国即为原产国;二是对于经过几个国家加工制造的,最后一个对货物进行经济上或视为实质性加工的国家为原产国。

判定“实质性加工”的标准则为:

《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已发生改变;加工增值部分占新产品总值超过30%以上。

该规则对什么情况下适用何种标准来判定其是否经过实质性加工没有明确规定。

   1992年5月外经贸部开始施行了我国第一个《出口货物原产地规则》及其实施办法。

规则参照了《京都条约》和当时的乌拉圭回合《原产地协议》（草案）的规定。

一般出口产品要取得中国产地资格必须符合下列条件:

一是全部在中国境内生产或者制造;二是部分或全部使用进口原料、零部件的产品必须在我国经过实质性改变。

判定实质性改变标准如下:

①在我国境内进行主要的及最后的制造加工工序。

该标准适用于附在《规则》之后的“加工工序清单”中的绝大部分产品,按四位数归类共252个税目。

②经过了规定的制造加工工序,并辅以当地增值百分比（不低于25%）,按四位数归类,共166个税目。

③税号发生改变,即海关税则中四位数税号一级的税则归类有了改变。

   当然,从政府采购的角度出发,我们关心的更多的应该是进口货物的原产地规则,出口货物的原产地规则应该只是一种参考。

从目前的情况来看,无论是《关于进口货物原产地的暂行规定》,还是《出口货物原产地规则》,其局限性是显而易见的。

从进口规则来看,判定标准极不具体,标准过于简单,十分缺乏可操作性。

依据该规则进行的海关统计对双边贸易统计产生不可忽视的影响,以此来保护本国产业发展的手段是十分乏力的。

从出口规则来看,对如何利用原产地促进产业进步同样缺乏足够的重视,加工工序清单所列产品太少,有的则要作相应的调整。

我国原产地规则有进口、出口原产地规则,相互自成一体,分别由不同部门制定和管理,尚未被视为一种重要的贸易管理工具而加以充分利用。

   如前所述,原产地规则关系着我国政府采购市场对外开放的程度。

就目前而言,它决定着我国的政府采购市场对那些商品开放;从长远来讲,待我国加入GPA之后,还涉及到最惠国待遇和对发展中国家和最不发达国家的优惠待遇的问题。

目前我国的原产地规则还不能胜任这些工作,制定明确具体的原产地规则已经迫在眉睫了。

   第二节.政府采购法的适用范围

   法律的适用范围决定了其调整对象的范围,也就决定了其据以发挥作用的基础。

客观地讲,国内政府采购法的适用范围决定了纳入法律调整范围的政府采购市场的大小,而国际条约如GPA的适用范围则决定了成员方对外开放的政府采购市场的大小。

   一.国内外立法的比较分析

   GPA在第一条中对其适用范围作了规定,该范围的划定是从三个角度进行的:

一是各成员方的采购实体上的限制,规定凡是在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定;二是对采购的形式进行了界定,规定成员方政府的任何以契约的形式进行的采购,包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购都要遵守该协定。

三是从采购标的的价值上所作的界定:

凡是符合以上两个标准的标的额高于政府在附录1中所承诺的最低限额的采购项目都要遵守该协定。

从GPA的立法目的上讲应该将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围,以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。

但是考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要,不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。

问题的关键是如何处理两者之间的比例关系。

应该说,为了争取有更多的成员方加入,GPA对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重的。

因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体10,但实际上,由当事方自由裁量的空间是非常有限的,而且在国与国之间的双边谈判中,各国往往都非常重视其它的成员方的已有承诺范围的示范作用。

所以总的来说,各国的承诺范围的差别并不是很明显。

合同标的额的门槛价格是划定政府采购范围的一个重要因素,因此GPA对合同的估价方法作出了极为详尽的规定:

估价应该考虑所有形式的报酬;不得规避本协定的适用而分割合同;必须分解的采购项目的估价要参照近期的类似合同的实际价值进行;租赁合同的估价应为合同的总价值11和或月摊付额的48倍12;对于包含选择性条款的合同,估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值。

   《示范法》对其适用范围的规定较为笼统,在其第1条中规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。

要想实现《示范法》的目标,就需要使其得到最广泛的应用,因此,虽然《示范法》有条款规定把涉及的国防和安全的采购排除在外,颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分,但颁布国不宜在其立法中对《示范法》的适用范围作更多的限制。

为使《示范法》得到最广泛的应用,第一条第3款规定,即使是排除在外的采购类型,也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。

纵观《示范法》的规定,我们可以认为,该法实际上是将适用范围的相当程度上的规定权交给了各国政府。

这有利于各国针对本国的不同情况做出适合本国国情和利益最大化要求的规定。

   我国的招标投标法第二条和第三条对其适用范围做出了规定。

根据第二条的规定,在中华人民共和国领域内进行的招标投标活动适用该法。

也就是说,任何性质的组织,不管其是政府组织、社会团体、国有企事业单位还是私人组织,只要其进行的是投标活动,就要遵守该法的规定。

第三条从采购项目的性质和资金来源的角度划定了该法的强制性适用范围,根据该范围,强制招标的主体可能是国家机关、国有企事业单位和社会团体,甚至包括私营13。

   我国的《政府采购管理暂行办法》将实行预算管理的事业单位和社会团体使用财政性资金办理的政府采购纳入了其调整范围。

这里的财政性资金包括预算内资金和预算外资金。

并将采购定义为采购机关以购买、租赁、委托、或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。

另外,该办法把下列五项内容排除在外:

   1.涉及国家安全和秘密的;

   2.因战争、自然灾害等不可抗力的因素,需紧急采购的;

   3.人民生命财产遭受危险,急需采购的;

   4.我国驻境外机构在境外采购的;

   5.财政部及省级人民政府（含计划单列市）认定的其他情形。

   正在制定中的《中华人民共和国政府采购法》的草案与该办法相比,对法律适用范围的规定有了一些变化:

首先,在采购的定义中增加了“建设”这一方式;其次,明确了货物、工程、和服务的定义,划定了较为清晰的范围;另外,在采购的资金来源上,明确财政性资金占采购资金总额的三分之一以上的项目,应该执行该法。

   二.划定政府采购法适用范围的标准

   从政府采购法草案的规定上来看,政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织。

国有和国有控股使用预算资金进行的采购和国家军事机关进行的采购不包括在这一范围之内。

对于军事机关的采购,因其涉及国防安全和军事秘密,不纳入调整范围很好理解。

但是国有及国有控股的采购也在调整之外,恐怕是出于担心政府采购制度会干涉的经营自主权的考虑。

相反的观点认为,政府采购的实质内容便是将竞争机制引入采购过程,它带给这些的只是节约资金和提高效率,所以前面的担心大可不必。

另外,在国有经济占主导地位的我国的社会主义市场经济体制下,国有的采购资金在财政资金支出中占有相当重要的比例。

丢掉这块巨大的蛋糕,无疑会使政府采购的作用的发挥大打折扣。

   目前对国有是否应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的实际上是这样一个问题:

政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定?

无论是一个主体还是一项具体的采购,将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的,尽管这种标准有时候是非常不明确的,但是可以肯定的是它是客观存在的。

   从对GPA的分析来看,这一标准应该是:

成员国从自己对成本——效益（Cost-benefit）的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。

各国在进行这种分析的过程中,应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会14。

但是,这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准,而非实质意义上的划定其适用范围的标准。

   联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。

根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列因素:

   1.政府是否向该实体提供了大量的公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方式确保采购实体履行合同义务;

   2.该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加对该实体的管理或控制;

   3.政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;

   4.该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况;

   5.是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;

   6.该实体是否由特别法设立,以便开展活动,实现法定的公共目的;

   7.通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。

   可以肯定的是,《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素,这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。

但这些规定似乎只是一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。

   我们认为,划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。

首要的是采购资金的公共性,但是在一定程度上,它是一个扩张性的标准,可能不适当地扩大政府采购的适用范围;其次便是竞争性的标准,它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围;第三便是公益性,这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对对于传统的采购理念来说具有革命性的意义15。

三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。

   确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。

从基础上讲,一国建立政府采购制度的首要目的便是提高采购资金的使用效率,进而节省公共资金。

所以说,政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。

从前面的比较可以看出,这一标准目前已经被我国的国内立法所确认,并在正在制订中的《政府采购法》的草案中有了反映。

   然而,随着经济发展的客观要求和各国对相关经济政策的调整,一些利用公共资金的实体逐步参与了商业性或竞争性的活动,因此,对这些实体的公共管理的必要性就需要重新考虑。

因为这些主体从事的活动具有竞争性,其业绩就可以通过市场得到检验,如果政府对其补贴或管制,就很容易造成市场竞争的扭曲,相应的,这些竞争性的采购活动就不宜被纳入到政府采购法的适用体系之中。

也就是说,竞争性的国有或者非竞争性的国有所从事的竞争性的采购活动都不应该纳入政府采购法的适用范围。

所以,竞争性也就应该成为划定政府采购法的适用范围的标准之一。

   在现代的政府采购的发展中,出现了一种新的趋势,而且该趋势有愈演愈烈的倾向。

那就是利用私有资金进行公益采购,BOT融资便是其适用的典型代表。

这类采购的特点是用私人的资金建设公共工程,再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。

由于这种采购往往与特许经营权相挂钩,且涉及重大的公共利益,所以各国往往都将其纳入到政府采购法调整的范围之内。

这类采购的本质特点便是采购项目的公益性,所以,我们又得出了规范政府采购法适用范围的第三个标准:

项目本身的公益性。

   值得强调的是,以上三个标准的载体或是对象应该是个体的或是某一类的采购项目,而不应该是某种采购主体或是采购对象。

这样,就可以较为精确地划定出政府采购法的适用范围,既不会造成对经济主体正常经营的不适当的干预,又不会留下管理上的漏洞,造成对财政资金的浪费。

所以,我国的政府采购立法也应该从采购项目的角度出发来规定其适用范围。

但是从前文的比较分析中我们可以看出,国内立法的相关规定是从下面三个角度进行的:

一是其适用的主体,二是采购的资金来源,三是政策性的限制。

这样的规定具有一刀切和抽象性的特点,不利于很好地指导司法实践。

因为实践中我们所遇到的是一个个的采购项目,我们要决定该项目是否应该遵守政府采购法的相关规定,是否要按照特定的程序运行。

规定得过于原则,且不明确三者之间的关系,往往会使执法人员无所适从。

   第三章.结论

   我国目前正在制定政府采购法,该法将成为国内政府采购制度的主要的结构性法案。

相对而言,我国的政府采购制度是建立的比较晚的,所以在很多地方要学习和借鉴国际上成功的立法经验,并对之加以分析和吸收,结合我国的国情进行取舍。

从立法目的上来讲,我们主要是出于节约财政性资金和促进采购效率的提高的角度出发的。

尽快建立起来高效廉洁的政府采购制度,使政府采购的整个过程都有法可依,这已经成了业内人士的共识。

另一方面,在世界贸易和经济发展不断扩大化和一体化的今天,政府采购市场与国际贸易市场的关系问题已经成为我们不得不面对的问题。

正确处理好这一关系对于我们的经济建设和社会发展的作用是不可低估的。

所以,我们应该在对国际政府采购立法进行充分而又细致的研究的基础上提出合适的解决方案。

   对于GPA我们目前没有承诺加入,也没有必要和实力加入,但是这并不说明我们永远都不会加入这一协定,选择有利的时机加入GPA对我国政府采购制度的完善以及经济和社会的发展都是有益处的。

在加入之前,我们要充分利用政府采购制度的合法的非贸易壁垒的作用,在不断开放的贸易格局中充当国内的稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的保护伞,使这些产业安全度过幼儿期,待羽翼丰满之后,在投入到国际竞争的洪流中去。

在决定国内政府采购市场对外国商品的态度问题时,要解决的一个关键问题是确立我国的合理、适当而又明确的原产地规则。

因为这一规则在相当大的程度上决定着哪些商品可以进入中国的政府采购市场,将来我们加入GPA之后,它又与最惠国待遇问题、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题等息息相关。

   在确定政府采购法的适用范围的时候,我们应该从采购项目的角度出发,设定明确的标准来衡量相应的采购项目是否应该纳入到该法的调整范围之中。

这一标准中首要的是采购资金的公共性,其次是竞争性,第三便是公益性。

三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。

   政府采购法的立法目的和法律的适用范围是政府采购制度中的两个基本问题,具有基础性的地位。

这两个问题是紧密在一起的:

采购法的目标决定了其适用范围,适用范围能否恰当地划定反过来又影响着采购法的目标能否得到很好地实现。

   从对国内外政府采购法的立法目的的比较分析出发,我们得出了当前我国政府采购立法所要解决的两个中心任务:

一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。

这两各中心任务决定了我们对WTO政府采购协定所应该采取的态度:

形式上远离、实质上靠近、适当时加入。

要完成上述的两个中心任务,要解决的一个重要的技术问题就是建立和完善我国的原产地规则。

   从对国内外政府采购立法的法律适用范围的比较出发,我们得出了划定该范围的标准。

标准的明确有利于范围的正确划定,当然也就有利于立法目的的实