重点难点汇编知识产权法.docx
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重点难点汇编知识产权法
重点、难点汇编——《知识产权法》之商标权
日期：
2006-9-8
【字号大中小】
第一节 商标概述
一、商标的分类
（一）集体商标和证明商标
无论是集体商标还是证明商标，他的申请人必须是具有法人资格的企事业单位。
证明商标的使用者必须是注册人以外的人。
第二节 商标注册
一、商标注册的原则
（一）自愿注册原则在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。
目前必须使用注册商标的商品是烟草制品，烟草制品包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。
（二）申请在先原则
1.申请日的确定：
商标注册的申请日是以商标局收到申请文件的日期为准。
2.两个申请人同一天申请：
申请日的先后无法确定，要按照使用在先；都未使用的，协商解决；协商不成的，抽签决定确定商标权的归属。
二、商标注册的条件
（一）申请人的条件
两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。
（二）商标构成的条件
1.商标的必备条件，商标的必备要件包括两项：
第一，商标应当具有显著特征。
第二，商标形成的标志不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
包括著作权、肖像权等。
第三，商标必须是一种可视性（包括立体）标志。
气味、声音不能作为商标在我国注册。
第四，不得违反法律的一些禁止性规定。
商标法的第10条、11条规定了商标标志的禁止性规定，这两条要区分开来：
第10条规定的是，禁止作为商标使用的标志。
第11条规定的是，禁止作为商标注册的标志。
（三）禁止作为商标使用的标志：
1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形相同的；
2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
3.国政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
5.同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；
6.带有民族歧视性的；
7.夸大宣传并带有欺骗性的；
8.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；
9.县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名，但该地名具有具他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效；
10.商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。
（四）禁止作为商标注册
（1）仅有本商品的能用名称、图形、型号的；
（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（3）缺乏显著特征的。
前述所列
（1）
（2）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
（五）具有下列情形之一的，不能作为商标注册和使用：
1.驰名商标分两种情形在13条规定：
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；
2.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；3……XX，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用；
4.商标中有商品的地理标志，而且该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。
但已经善意取得注册的，继续有效。
三、商标注册程序
（一）在同一类的其他商品上使用的，需要另行提出申请，注册商标需要改变其标志的，需要重新提出注册申请。
注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
（二）商标申请日的确定：
以商标局收到商标申请文件的日期为准。
商标法规定了可以享有优先权的两种情况：
其一，基于巴黎公约享有6个月的优先权的规定。
其二，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
在确定了申请日以后，会有一些审查，初步审定、公告、核准注册以及复审及起诉的问题。
在初步审定并公告以后，有三个月的异议期，在这三个月里申请人并没有取得商标权。
异议期内有人提出异议的，致使商标注册时间超过三个月的，商标权的期限自商标初审的公告的3个月期满之日起计算。
对于驳回申请不予公告的商标，商标注册申请人如果不服的，可以在收到通知之日起15天内向商标评审委员会申请复审。
如果对商标评审委员会评审不服的，可以在收到通知之日起30天内向人民法院提出诉讼。
第三节 商标权的内容
一、使用权
使用的方式：
包括商标用于商品、商品包装、容器以及在商品的交易文书中间的使用都是属于商标法意义上的使用。
将商标用于广告宣传、展览以及其他的商业活动中间，也是属于商标使用的情形。
二、禁止权
商标禁止权的范围大于实际使用的范围。
三、转让权
1.要有书面转让协议；
2.共同向商标局提出申请
3.转让注册商标经核准后，予以公告。
受让人自公告之日起享有商标专用权。
四、许可权
不同许可类型：
独占使用合同、排他使用许可、普通使用许可。
五、续展权
注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。
每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。
宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
第四节 商标权的消灭
一、注册商标的撤销
注意：
1.什么情形下可以撤销
2.谁有权提出撤销
3.谁有权进行撤销
第五节 商标权的保护
一、商标保护的范围
核定使用的商标和核定使用的商品。
二、商标侵权行为
《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条法、司法解释第1条规定了商标侵权行为的几种表现形式：
（一）假冒或仿冒行为
（二）销售侵犯商标权的商品
这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵犯。
商标法第56条第3款规定：
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的
这种行为又称为反向假冒行为、撤换商标行为。
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的
1.在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
2.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；
3.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
4.复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
5.将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
第六节 驰名商标的特殊保护
一、注册的驰名商标：
将与他人驰名商标相同或近似的商标，在与非类似商品上进行注册，且有可能损害驰名商标注册人的权益的，从而构成不良影响的，已经注册的，在注册之日起5年内，驰名商标注册人可以申请商标评审委员会撤销。
如果是恶意注册的，不受五年的限制。
二、如果在驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用的，而且容易引起公众误认的，不能作为企业名称来核准登记，已经作为企业名称登记的，驰名商标所有人从知道或者应当知道之日起两年内可以请求工商行政管理机关予以撤销。
重点、难点汇编——《知识产权法》之专利权
日期：
2006-9-8
【字号大中小】
专利权是指专利权人在法定期限内对特定的发明创造享有专有权，它是国务院专利主管机关授予特定人生产经营其发明创造，并禁止他人生产经营其发明创造的某一种特权，是一种独占性的排他权。
第一节 专利权主体
专利权权利主体是指有权提出权利申请，并取得专利权的人，既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。
注意：
专利权申请的有四种人的差异。
（一）发明人、设计人、专利申请人和专利权人
1.发明人、设计人
（1）发明人直接参加发明活动，对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。
在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人，均不是发明人或设计人。
发明人、设计人只能是自然人。
（2）发明创造是一种事实行为，不是一种法律行为，所以发明人、设计人的资格不受年龄限制。
2.专利申请人
对于非职务发明而言，专利申请人往往是谁发明谁可以申请专利；对于职务发明，尤其是署名权属于单位的职务发明，以及单位享有包括署名权在内的所有的著作权属于单位的和除署名权以外其他的权利属于单位的情形，专利申请权属于单位所有，单位要给予权利人一定的奖励或者报酬。
3.外国人
外国人如果要在我国申请取得专利权，应区分情况来办理，如果在中国有经常居所或营业场所的外国人在中国申请专利的，根据巴黎公约的规定，当然享有国民待遇原则。
在中国没有经常居所或营业场所的外国人在中国申请专利的，同样根据巴黎公约的规定或双边协议，也可取得专利权。
也享有国民待遇原则。
但是这种情况必须委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构代理。
第一种情况，在我国有经常居所或营业场所的就不用委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构代理。
（二）归属
1.非职务发明创造的专利权归属是：
谁发明，归谁所有。
2.职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
执行本单位工作任务所完成的发明创造包括四种情况：
（1）在本职工作的中作出的发明创造；
（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所用的出发明创造；
（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
（4）主要是利用本单位专有的物质技术条件完成的发明创造。
“本单位的物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
一般认为，如果在发明创造过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料，这种用对发明创造的完成起着必不可少的决定性作用，就可以认定为主要利用本单位物质技术条件。
专利法第6条第三款规定：
对于这种类型的职务发明，发明人、设计人可以和单位之间就专利申请权以及专利权的归属进行约定。
职务发明创造的专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。
发明人或设计人享有署名权和获得奖金、报酬的权利。
合同法326条规定：
法人或其它组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人，享有以同等条件优先受让的权利。
3.共同发明创造和委托发明创造中的专利权的归属
根据专利法第8条，合同法第339、340条掌握以下内容：
有约定从约定，没有约定的情况下，如果是共同发明创造归各方共有。
一方转让其专利申请权的，其他各方同等条件优先受让。
一方声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但享有一个免费实施的权利，如果任何一方不同意申请专利的，其他各方就不能够申请专利。
如果是委托发明创造，专利权归受托方所有，但委托人可以免费实施该专利技术。
第二节 专利权客体
一、发明、实用新型和外观设计
（一）发明与实用新型的区别：
1.实用新型是一个有形的物品，方法不能申请实用新型，只能申请发明专利。
2.产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。
气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
（二）外观设计
外观设计必须与产品结合，才能成为专利法的保护对象，如果某一项设计不能与产品结合，只能得到著作权法的保护，不能得到专利法的保护。
二、不授予专利的对象
1.科学发现。
2.智力活动的规则和方法。
但如果和硬件结合在一起，仍有可能获得专利权。
3.疾病的诊断和治疗方法。
但是用于诊断治疗疾病用的药物、试剂、器械这些都是可获得专利的。
4.动物和植物品种。
但是对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。
5.用原子核变换方法获得的物质是不授予专利的。
第三节 授予专利权的条件
发明、实用新型应该具备的条件：
一、新颖性
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
申请专利的发明或者实用新型满足新颖性的标准，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。
1.现有技术。
现有技术是申请日以前已经公开的技术。
公开的方式有三种：
（1）出版物公开或书面公开。
地域标准为世界范围。
（2）使用公开。
即在国内通过使用或实施方式公开技术内容。
其地域标准是在我国境内。
（3）其他方式的公开。
即以出版物和使用以外的方式公开。
2.抵触申请。
抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中。
3.不视为丧失新颖性的公开。
申请专利的发明、实用新型和外观设计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（2）在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
二、创造性
三、实用性
四、外观设计的新颖性与发明、实用新型的新颖性区别：
1.公开方式对于外观方式来说，只有出版物公开和使用公开，并不包括其他方式公开。
2.外观设计的新颖性判断，不考察抵触申请。
3.专利法里规定，不丧失新颖性的三种情况，同样适用于外观设计的情形。
4.不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
第四节 授予专利权的程序
一、专利的申请
（一）专利申请的原则
1.先申请原则
如果两个或两个以上的人在共一天就同样的发明创造申请专利的，双方当事人自行协商，协商不成的，驳回申请。
2.单一性原则
是指一件专利申请只能限于一项发明创造。
3.书面原则
（二）专利申请日
注意：
专利申请日与优先权日的区别。
1.申请日的确定
专利申请日总体来说是国务院专利行政部门收到发明创造，或者实用新型专利申请的请求书、说明书、和权利要求书的日期，总体是以收到日为准，如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
如果寄出的邮戳日不清楚的，除了当事人能够提供证明以外，以国务院专利行政部门收到日作为申请日。
2.申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。
专利法实施细则第10条规定：
实际的申请日不包括优先权日。
专利法第29条规定了国际优先权和国内优先权。
国际优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或-者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
3.不管是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的都应当向国务院专利行政部门递交专利申请的时候提交一个书面证明，在三个月内里提交第一次申请文件的副本，如果没有提出书面声明，或预期未递交专利申请文件复本的，视为未要求优先权。
外国人可以在中国申请优先权。
在国内优先权里如果在递交后一申请时，再先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
1.已经要求过外国或者本国优先权的。
2.已经被批准授予专利权的。
3.按照规定提出的分案申请的。
如果申请人要求了本国优先权情况下，他的在先申请自在后申请提出之日起，即被视为撤回。
二、专利申请审批（略）
三、专利的复审和无效宣告
专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。
凡是对专利复审委员会的决定不服的，当事人都可在收到通知之日起3个月内，以专利复审委员会为被告，向最高人民法院确定的中级人民法院起诉。
第五节 专利权的内容和限制
一、专利权人的权利
（一）禁止权
1.禁止权是指禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口产品或者以该方法获得的产品的权利。
外观设计的禁止权范围不包括使用和许诺销售；而发明和实用新型包括以上的五种情形。
2.许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
（二）转让权
1.专利权只能作为一个整体转让。
2.中国专利权向外国转让专利权时，必须要经过国务院有关主管部门批准。
3.转让专利权必须要有书面合同，而且要向国务院专利行政部门办理登记。
权利的转让经国务院行政部门登记之日起生效。
4.修订后的专利法权利的转让从登记之日起生效。
（三）实施许可权
实施许可是指权利人许可他人实施专利，并收取专利使用费的权利。
实施许可要采取书面形式。
实施许可包括：
独占许可、排他许可、普通许可。
独占许可：
除了被许可人可以使用外，其他所有人统统都不能够实施。
排他许可：
除了被许可人实施以外，许可人自己也可以实施。
普通许可：
被许可人获得自己实施的权利，并没有获得禁止别人实施的权利。
在诉讼里的权利义务：
独占施实许可：
被许可人有权单独提起诉讼；
排他许可：
被许可人可以和专利权人共同起诉，也可在专利权人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可：
合同的被许可人而只有经过权利人的明确授权才可提起诉讼。
（四）专利权的限制
1.不视为侵犯专利权的情形
（1）专利权用尽
专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售、进口该产品的。
（2）先用权规则
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
（3）临时过境规则
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议功者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
（4）合理使用规定。
专为科学研究和实验而使用有关专利的。
2.强制许可。
我国专利法将强制许可分为三类：
①不实施时的强制行为。
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长时间内（三年）获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
②国家紧急状态或者非常情况下的强制许可。
为公共利益或非商业目的。
③从属专利的强制许可。
强调显著意义经济进步和重大技术进步；
双方当事人都享有强制许可权。
强制许可情况下，不管是哪种强制许可都要注意：
1.强制许可只针对发明创造和实用新型。
不针对外观设计。
2.取得实施强制许可的单位和个人必须付费。
3.取得实施许可的单位与个人，不享有独占的实施权。
并且无权允许他人实施。
《专利法》14条里关于计划许可的规定：
国有企事业单位的发明专利对国家利益或公共利益具有重大意义的国务院有关主管部门和省自制区直辖市人民政府，报请国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用
重点、难点汇编——《知识产权法》之著作权
日期：
2006-9-8
【字号大中小】
第一节 著作权的客体
一、作品的特征：
必须是智力创作的结果；必须具有独创性；它是可复制的。
可复制性，即可以通过某种有形形式复制。
对于计算机软件来说，必须要求把计算机软件固定在某种有形物质上。
二、作品类型
1.文字作品，注意盲文作品、计算机程序也可作为文字作品受法律保护。
2.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。
其中戏剧指的是剧本，杂技艺术作品（杂技、魔术、马戏等）是新增内容。
3.美术、建筑作品。
美术作品包括绘画、书法、雕塑等，建筑作品指的是以建筑物或者构筑物表现形式表现的有审美意义的作品。
4.摄影作品。
5.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。
三、不受《著作权法》保护的对象
1.官方文件，即法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。
2.时事新闻，是通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。
时事新闻虽从总体上不受著作权法保护，但传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。
3.历法、通用数表、通用表格和公式。
注意：
并非所有的表格和公式都不受保护，只有通用表格和公式才不被保护。
第二节 著作权的主体
一、著作权的主体
1.作者，即文学艺术和科学作品的创作人。
（1）创作活动是直接产生文学艺术和科学作品的智力活动，因此，为他人创作提供组织工作的、提供咨询意见的、提供物质条件的、进行其他辅助工作的不能视为作者。
创作行为是一种事实行为，所有未成年人可以从事创作行为。
（2）法人或非法人单位视为作者的必须同时具备以下三个条件：
由单位主持、代表单位意志、由单位承担责任，三者缺一不可。
特殊职务作品有两个条件，主要利用单位物质基础条件和由单位承担责任。
2.作者与著作权人的区别
作者可以是著作权人，也可以不是著作权人，即著作权人不一定是作者。
著作权人不一定是作者。
二、著作权归属的原则
即谁创作归谁所有，这是基本原则。
（一）职务作品权的归属：
（1）一般职务作品。
著作权归作者本人享有，而单位在业务范围内有优先使用的权利，而且在作品完成后两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人或者其他组织以与单位相同的方式使用该作品。
（2）特殊职务作
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