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民法典合同编学习笔记

民法典《合同编》的制度革新及评价

（2020年5月10日）

笔记：

某某

2020年5月10日

一、合同通则

（一）内在体系的悄然变化

1.返本：

契约自由

合同法：

契约自由＋鼓励交易：

以往强调鼓励交易→返本：

契约自由例证：

（1）民法总则133条，民事法律行为取消合法性内涵，凸显意思表示。

（民法通则54条）

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民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

（2）可变更、可撤销民事行为（有无之间）→可撤销法律行为（全有全无）（限制了法院变更合同的权力）（吸收了民通解释73条规定）

（3）情势变更：

再协商义务（民总533条）

问题：

协商义务是法定义务吗？

真正义务V.不真正义务？

第五百三十三条合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

2开新：

升华契约正义

（1）格式条款

第四百九十六条格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的

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条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

（2）新制度：

强制要约（494条）

问题：

人权保障义务（eg.电信、电）、私人主体的普遍服务义务？

混淆公法和私法差异（国有企业也是私主体）

第四百九十四条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人,应当及时发出合理的要约。

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人,不得拒绝对方合理的订立合同要求。

（二）债总规则的实质回填

重要特色：

中国民法典无债编。

1.传统民法典：

财产法基础：

物权-债权二元结构

2.中国民法典的债法

（1）形式：

合同编＋侵权编

（2）实质：

债总=合同编规则＋合同编规则的准用＋准合同（因管理、不当得利）无＋专属合同编的内容＋侵权编***法律准用（468条）

第四百六十八条非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。

*例证：

第四章合同的履行

1.多数人之债（规定在合同履行）

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（1）可分之债（517）新规定：

未规定标的不可分之债。

第五百一十七条债权人为二人以上,标的可分,按照份额各自享有债权的,为按份债权;债务人为二人以上,标的可分,按照份额各自负担债务的,为按份债务。

按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的,视为份额相同。

（2）连带之债（518、519）

第五百一十八条债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权;债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务。

连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。

第五百一十九条连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。

实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。

其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。

*问题：

1.法定追偿权（追多少？

）＋法定代位权（不得损害债权人利益）

2.协同债权（共同债权）/债务eg.甲100万遗产债权，ABCD债务人

（3）连带债务中具有涉他效力的事项

第五百二十条部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的,其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。

部分连带债务人的债务被债权人免除的,在该连带债务人应当承担的份额范围内,

其他债务人对债权人的债务消灭。

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部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担

的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在。

债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。

*问题：

遗漏了时效规定→连带债权债务类似于公司法决议的规定

2.真正利益的第三人合同（522）V.（合同法64）

52264

第五百二十二条当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。

第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

*第三人取得权利的模式：

（1）直接取得，

（2）同意，（3）未拒绝问题：

不想约定第三人，能否再约定其他人；第三人是出生小儿

（三）合同成立的多元渠道

1.合同的成立方式：

增加“其他方式”（471条）v.合同法13、25、32条

第四百七十一条当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

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书面合同形式：

要约＋承诺？

（合同法32条）

2.“其他方式”的意义（竞争性缔约）

民法典473条：

要约邀请：

招标公告V.《招投标法》46、27、43条

第四百七十三条要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。

拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄

送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约规定的,构成要约。

*详细的招标公告是要约邀请吗？

（必须不能偏离→要约）

（四）违约救济的体系建构

1.违约行为的法律效果：

履行抗辩、解除、违约责任三大领域

2.不安抗辩权与预期违约的协调

合同法68（保护合理的怀疑：

转移财产、抽逃资金，以逃避债务→不安抗辩权：

中止履行）、69条：

防御性

合同法94（二、在履行期限届满之前）、108条（提前追究违约责任）：

攻击性

→→→→→→

民法典527、528条

第五百二十七条应当先履行债务的当事人,有证据证明对方有下列情形之一的,

可以中止履行:

（一）经营状况严重恶化;

（二）转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

（三）丧失商业信誉;

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（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有证据中止履行的,应当承担违约责任。

第五百二十八条当事人依据前条规定中止履行的,应当及时通知对方。

对方提供适当担保的,应当恢复履行。

中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同主要义务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

3.合同法定解除

（1）“合同僵局”与违约方解除（九民纪要有规定，但未确立明确的标准，属于法官造法）

《九民纪要》48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。

但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。

在此前提下，

符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

→580条：

履行不能

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第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:

（一）法律上或者事实上不能履行;

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（eg.新宇公司案例）

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

修法建议：

规定给付义务归于消灭，合同任何一方均可解除合同，增加金钱债务准用“履行费用过高”。

（2）法定解除的效力（566,、577，九民49）

第五百六十六条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。

49.【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

（违约责任）

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结论：

（1）合同无效、被撤销，回归到未成立状态；

（2）解除合同和违约责任并行；

（3）解除合同后原合同权利义务终止，违约责任相当于新债（返还＋赔偿），当事人可以约定其内容；

（4）解除效力的进一步完善：

解除的返还效力：

风险负担与合同解除→返还？

（566、604）

第五百六十六条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。

第六百零四条标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担,但是当事人另有约定的除外。

4.定金与违约金的合并适用及其调整

（1）合并适用（585、588）

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损

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失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

第五百八十八条当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

定金（20%）未规定可以调整。

→未关注定金的惩罚性。

第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

定金合同自实际交付定金时生效。

定金的数额由当事人约定,但是不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。

但合同标的20%违约金，法院判定不能调整：

eg.普定县鑫臻酒店有限公司（2016）

民终106号

二、合同分则（典型合同）

（一）类型内容的民商合一

1.民商均可运用的合同，规则基本一致约定的检验期间（621）

第六百二十一条当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的

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数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的,视为标的物的

数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自

收到标的物之日起二年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定;

但是,对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

保证方式（686-2）

第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

2.个别地方颠倒“一般——特殊”关系（768条）

规定在保理合同不合适，应该规定在债权转让。

在债权转让中有同样的规则吗（一般）？

第七百六十八条应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已登记的先于未登记的受偿;均已登记的,按照登记的先后顺序受偿;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿;既未登记也未通知的,按照应收账款比例清偿。

（二）物债区隔的形神交错

1.废除无权处分规则，进一步区隔物权债权（597、612）

第五百九十七条因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受

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人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。

第六百一十二条出卖人就交付的标的物,负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务,但是法律另有规定的除外。

2.担保领域，登记对抗第三人（收到美国商法典影响）（641、745）

第六百四十一条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。

第七百四十五条出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。

3.土地经营权的物权债权性质语焉不详（339）

第三百三十九条土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

*新理念：

除所有权以外的物权，实际上也存在类似于债权债务的物权物务关系

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