法律研究生考试 知识清单 刑法部分.docx

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法律研究生考试知识清单刑法部分

知识清单——刑法部分

第一部分刑法学

一、犯罪论之一

刑法渊源

关于狭义刑法与广义刑法

狭义的刑法是指刑法典。

广义的刑法，包括刑法典、单行刑法与附属刑法。

（1）单行刑法，是国家以法定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律，如全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》。

（2）附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范；不过，我国目前的附属刑法一般只是重申刑法典的内容，没有特别内容。

（3）民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则规定的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容，但这种规定只在特定地域使用，没有全国效力。

关于普通刑法和特别刑法

（1）刑法典通常被称为普通刑法，单行刑法与附属刑法是特别刑法

（2）当一个行为同时触犯普通刑法条文与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；当一个行为同时触犯两个特别刑法的条文时，应适用新法优于旧法的原则

关于刑法的解释

在我国，刑法解释按其效力分为三种：

（1）立法解释，即由全国人大常委会所作的解释，具有与法律同等的效力

（2）司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力

（3）学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对法律所做的解释，它们虽然没有法律效力，但对于司法乃至立法活动具有重要参考价值

刑法的基本原则和效力

关于刑法规定的基本原则

（1）罪刑法定原则。

该原则要求法定化（犯罪和刑罚须事先由全国人大以其常委会的法律明文规定）和明确化（对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的后果，均必须做出具体而清楚的规定）

罪刑法定原则禁止采用习惯法、对被告不利的类推解释、行为后的重法、不明确的罪状以及不确定的刑罚等。

罪刑法定原则还要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥用刑罚，禁止采用过分的、残酷的刑罚

（2）刑法适用平等原则。

该原则要求在定罪、量刑以及行刑标准上都平等地依照刑法的规定来处理，不允许有任何歧视或者优待

（3）罪责刑相适应原则。

也称罪刑等价主义或罪刑相均衡原则，其包含两方面的内容：

一是刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度来决定刑罚轻重；二是刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的大小、再次犯罪的危险性的大小相适应

关于属人管辖、保护管辖和普遍管辖

（1）属人管辖和保护管辖是在属地管辖无法适用的情形下适用；普遍管辖是在属地管辖、属人管辖和保护管辖无法适用的情形下适用

（2）属人管辖适用于在国外的中国公民的犯罪行为

●国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，一律适用我国刑法

●其他普通公民在我国领域外犯罪的，一般适用我国刑法，即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑期为3年以下的，可以不予追究

（3）保护管辖原则是针对外国人在国外犯罪的情形。

适用该原则应当同时遵守三个条件：

●侵犯的是我国国家或公民的利益

●行为人的行为为重罪，即法定最低刑是3年以上有期徒刑

●双方的法律都认定为犯罪

（4）普遍管辖适用于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行

关于刑法的溯及力

我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。

在1949年10月1日至1997年9月30日期间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不用情况分别处理。

（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，现行刑法没有溯及力

（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行的法律，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力

（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行法律没有溯及力，但是，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应当适用现行刑法，即刑法具有溯及力

（4）现行刑法施行前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效

犯罪概念和犯罪构成要件概述

关于犯罪的特征

社会危害性是犯罪的本质特征，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则把犯罪与其他违法行为区别开来，应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律后果。

这三个特征是任何犯罪都必须具有的。

关于犯罪的构成

（1）犯罪构成是刑法规定的成立犯罪必须具备的主观条件和客观条件的总和，是适用刑法的前提，它是刑法理论的核心和刑法理论体系的基础。

（2）犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化

（3）犯罪构成是定罪量刑的法律准绳，它是犯罪成立、一罪与数罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，为正确量刑提供根据

关于犯罪构成的分类

（1）基本的犯罪构成/修正的犯罪构成

●基本的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成

●修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为基础并对之进行扩充、扩展所形成的犯罪构成。

修正的犯罪构成通常包括帮助、教唆、预备、未遂、中止等

（2）标准的犯罪构成（普通的犯罪构成）/派生的犯罪构成（加减的犯罪构成）

●标准的犯罪构成（普通的犯罪构成）是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成，是处罚的基准态

●派生的犯罪构成（加减的犯罪构成）是指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或者较重的法益侵害而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成

犯罪的构成——客体与客观方面

关于犯罪客体与犯罪对象的区别

（1）犯罪对象所呈现的是事物的外部特征，一般不能决定犯罪的性质。

犯罪客体表现的是行为的内在本质，能够决定犯罪的性质。

（2）特定的犯罪对象只是某些犯罪的构成要件。

犯罪客体是一切犯罪的共同构成要件

（3）犯罪对象并非在任何犯罪中都受损害，而任何犯罪都使一定的犯罪客体受到侵害或威胁

（4）犯罪对象不是犯罪分类的根据，而犯罪客体则是犯罪分类的根据，犯罪客体相同意味着犯罪性质相同。

（5）犯罪对象与犯罪客体认识的难易程度不同。

犯罪对象是比较容易认识的，是感性认识的结果；而犯罪客体是抽象的，是理性认识的结果。

关于不作为犯罪

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：

（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。

这种义务的来源主要有：

●法律、法规明文规定的义务

●职务或者业务要求的义务

●法律行为引起的义务

●先前行为引起的义务，即由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务

（2）行为人能够履行特定义务。

行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断

（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。

关于纯正不作为犯和不纯正不作为犯

（1）纯正不作为犯或称真正不作为犯，是指行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，如遗弃罪，拒不执行判决、裁定罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

（2）不纯正不作为犯既可以由作为实现，也可以由不作为实现，而行为人实际上是以不作为形式实现的犯罪

《刑法》第17条第2款，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

关于该条该注意一下几点：

（1）该款所列举的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。

比如，已满14周岁不满16周岁的人，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质，并杀害被绑架人的，不按绑架罪追究其刑事责任，而应按故意杀人罪追究其刑事责任

（2）该款中的“抢劫”不仅包括《刑法》第263条规定的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”

（3）该款中的“投放危险物质”包括投放毒害性、放射性、传染性病原体等危险物质

关于未成年犯罪

（1）已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任（《刑法》第17条第1款）

（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任（《刑法》第17条第2款）

（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条第3款）

（4）因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（《刑法》第17条第4款）

（5）犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑（《刑法》第49条第1款）

（6）不满18周岁的人，若符合缓刑条件，应当宣告缓刑（《刑法》第72条第1款）

（7）犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑一下刑罚的人，免除在入伍、就业时如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务（《刑法》第100条第2款）

关于老年人犯罪

（1）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条之一）

（2）审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外（《刑法》第49条第2款）

（3）已满75周岁的人，若符合缓刑条件，应当宣告缓刑（《刑法》第72条第1款）

关于精神病人

（1）不负刑事责任。

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

（2）负刑事责任。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

如果间歇性的精神病人在精神不正常的时候犯罪，则仍根据《刑法》第18条第1款和第3款的规定确定是否应当负刑事责任

（3）限制刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚

关于自然人犯罪的特殊身份

（1）特殊身份不是自然人犯罪的一般要件，只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件

（2）特殊身份总是与一定得犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份

（3）作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制

关于单位犯罪的概念

单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，有单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。

单位犯罪具有以下特点：

（1）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合

（2）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的

（3）单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益

关于单位犯罪的主体与主观方面

（1）单位犯罪的主体，是公司、企业、事业单位、机关、团体。

“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

（2）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

（4）单位犯罪并非严格责任犯罪，而是与自然人一样，要求具有故意与过失，在有的情况下，还要求特定的目的

关于单位犯罪的处罚

（1）处罚单位犯罪，必须具有法律依据。

因此，对于刑法没有规定为单位犯罪的，即使事实上是由所谓的单位集体实施的，也不能认定为单位犯罪。

（2）对于单位犯罪，原则上除了处罚单位本身外，还要处罚单位直接责任人员，此即双罚制或两罚制

（3）对于单位犯罪，刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身的，就实行单罚制

犯罪构成——主观方面

关于直接故意与间接故意的区别

（1）从认识因素看，二者对危害结果发生的认识程度有所不同。

在直接故意，行为人认识到危害结果发生的可能性或必然性；在间接故意，危害人认识到危害结果发生的可能性。

（2）从意志因素看，二者对危害结果发生的态度明显不同。

在直接故意，是希望，对结果是积极追求的态度；在间接故意，是放任，是任凭事态发展

（3）特定危害结果是否发生对二者意义不同。

在直接故意，即使追求的特定危害结果没有实际发生，通常应当追究犯罪预备、未遂的罪责；在间接故意，如果没有实际发生特定危害结果，通常不追究未遂的罪责

关于故意犯罪与过失犯罪的区别

（1）过失犯罪均以发生危害结果为要件，而故意犯罪并非一概要求发生危害结果

（2）刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任

（3）刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑、

关于过于自信的过失与间接故意的区别

（1）间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志,；而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志

（2）间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生的措施；而过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生

（3）从法律用语上看，间接故意是“明知”危害结果可能发生；而过于自信的过失是“预见”危害结果可能发生

关于事实上的认识错误和行为误差

（1）事实上的认识错误包括：

●目标的认识错误，是指行为人对自己行为所指向的事物的性质和种类的认识错误，包括行为危害性质的认识错误、行为对象的认识错误和行为客体的认识错误

●手段的认识错误，是指行为人对其选择的犯罪手段的性质的认识错误

●因果关系的认识错误，是指行为人对其所实施的行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识

（2）行为误差也称为打击错误，是指行为人的侵害行为由于失误而致使其实际侵害的对象与行为人意图侵害的对象不相符合。

行为误差不属于刑法上的认识错误

故意犯罪的停止形态

关于犯罪形态

（1）完成形态。

犯罪的完成形态，即犯罪既遂。

一般认为，判断犯罪的既遂、未遂的标准是行为是否符合特定犯罪构成的全部要件

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有四种：

结果犯、危险犯、行为犯和举动犯

（2）犯罪未完成形态。

犯罪未完成形态只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪均不存在未完成形态

●犯罪未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，其共同特点是不具备刑法分则某一犯罪的全部构成要件，这使此三者与犯罪既遂不同

●犯罪未遂和犯罪预备都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止继续实施犯罪，这使二者与犯罪中止不同

●犯罪未遂和犯罪预备的不同在于：

行为人是否已经着手实行犯罪

犯罪未完成形态的处罚原则

（1）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

（2）对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

（3）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚

（4）注意处罚原则的差异：

对于预备犯和未遂犯，都是“可以”；而对中止犯，是“应当”；对未遂犯没有“免除”

二、犯罪论之二

共同犯罪的构成

关于共同犯罪的认定

（1）过失不构成共犯，二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。

但是，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处

（2）间接正犯不认为是共犯。

间接正犯又被称间接实行犯，是指把他人的行为当做工具利用的情况，包括利用没有刑事责任能力人的行为和利用不知情人的行为

（3）事后的帮助行为不构成共犯，若事先通谋的，以共犯论处

（4）过限行为不构成共同犯罪。

过限行为，是指在共同犯罪中，共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为。

过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担责任

（5）同时犯不构成共同犯罪。

二人以上同时、同地侵害同一对象但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯

（6）片面共犯，是指对他人犯罪暗中相助的情形。

受到帮助的实行犯不知情，故不能与暗中相助者构成共犯，但对于暗中相助者，可以按照从犯处理。

在共同实行场合，不存在片面共犯

关于贪污罪及职务侵占罪的共犯

（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处

（2）行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处

（3）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪

共同犯罪的形式

关于共同犯罪的形式

（1）必要共犯和任意共犯

●必要共犯是指刑法分则规定只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪

●任意共犯是指刑法分则规定的可以由一人实施的犯罪行为

（2）简单共犯和负责共犯

●简单共犯是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件行为的共同犯罪

●复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接实施某一具体犯罪的构成要件行为的实行犯，还存在组织犯、教唆犯或者帮助犯

共同犯罪人——种类及刑事责任

●共同犯罪人按照作用分类，可以分为主犯、从犯、胁从犯

●根据分工的不同，可以分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯

●我国刑法采用的是折中分类法，以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，讲共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯

（1）关于共同犯罪的处罚原则：

“一部行为，全部责任”

在共同犯罪中，由于各共同犯罪人协同犯罪，形成了一个整体，所以每一共同犯罪人都应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任，即所谓的“一部行为，全部责任”。

具体而言：

●组织、领导犯罪集团的首要分子，应对集团所犯的全部罪行承担责任；犯罪集团的其他成员，对其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪承担责任

●在一般共同犯罪中，各犯罪人对故意内容范围内的犯罪行为及其结果负责

●在经济犯罪的共同犯罪中，对主犯、从犯等共犯均按共同犯罪的总金额适用刑罚

（2）关于共同犯罪的停止形态

●根据“部分行为，全部责任”原则，在共同实行犯罪的场合，其中一人使犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体犯罪人承担既遂的罪责；如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人都成立未遂；如果全体犯罪人一致中止犯罪的，自然所有犯罪人都成立犯罪中止

●在复杂共同犯罪的场合，通常整个共同犯罪进程“从属于实行犯的进程”。

具体而言，如果实行犯实行犯罪既遂、未遂或预备的，教唆犯或者帮助犯也相应按既遂犯、未遂犯或预备犯处理

（3）关于部分共犯的中止

在共同犯罪中，部分共犯退出或放弃犯罪的，可以成立中止，但除了必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果的发生或有效地消除自己先前参加行为对共同犯罪的作用。

缺乏“有效性”，不能单独成立中止

部分共犯的中止效力仅及于本人，不及于其他共犯

罪数形态——实质的一罪

关于实质的一罪和处断的一罪

（1）实质的一罪

●继续犯亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直到其构成既遂，且通常在既遂之后至行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态

●想象竞合犯亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同罪过实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态

●结果加重犯亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态

（2）处断的一罪

●连续犯是指行为人基于数个同一犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态

●牵连犯是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态

●吸收犯是指行为人实施数个犯罪的行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处

罪数形态——处断的一罪

关于连续犯的特征

（1）基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意

（2）实施数个足以单独构成犯罪的危害行为

（3）所实施的数个犯罪行为触犯同一罪名

关于牵连犯的特征

（1）基于一个最终犯罪目的

（2）具有两个以上的、相对独立的危害行为

（3）数个危害行为之间必须具有牵连关系，即行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系

（4）数个危害行为触犯不同的罪名

正当防卫与紧急避险

关于无过当防卫

（1）无过当防卫必须满足起因条件、时间条件、对象条件和主观条件

（2）“行凶”是指严重的故意伤害行为，是介于故意重伤害与故意杀人之间、模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说，“行凶”至少是故意重伤害程度以上的暴力犯罪行为

（3）无过当防卫的“不法侵害”必须同时具备“暴力性”和“危及人身安全”这两个要素

关于不符合正当防卫条件的情形的处理

（1）假象防卫（不具备起因条件），有过失且刑法有规定的，为过失犯罪，没有过失的，属于意外事件

（2）防卫不适时（不具备时间条件），符合具体犯罪构成的，按犯罪处理

（3）不具备正当的防卫意图，如保护非法利益、防卫挑拨、互相斗殴，以具体的故意犯罪处理

（4）不具备对象条件，有过失的是过失犯罪，没有过失的属于意外时事件，也有可能是故意犯罪

（5）防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

防卫过当本身不是罪名，应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害后果来确定罪名

关于正当防卫和紧急避险的区别

（1）危害来源不同。

正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为。

紧急避险中危害的主要来源有四种：

一是人为的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；二是自然灾害；三是动物侵袭；四是人的生理、病理疾患

（2）行为对象不同。

正当防卫的对象只能是不法侵害者本人。

紧急避险的对象则必须是第三者

（3）行为的限制不同。

正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。

紧急避险的实施则是要出于迫不得已，除了避险以外别无选择

（4）行为的限度不同。

正当防卫所造成的损害既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。

紧急避险对第三者合法权益所造成的损害只能小于危险可能造成的侵害

（5）主体的限定不同。

正当防卫是每个公民的合法权利，是人民警察执行职务时的法定义务。

紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

三、刑罚论

刑罚种类

关于死刑的禁止适用对象

（1）未成年人能否适用死刑，关键看犯罪的时候是否满18周岁。

犯罪时不满18周岁，即使审判的时候满18周岁，也不得适用死刑

（2）孕妇能否适用死刑，关键看审判的时候是否怀孕。

即使犯罪时未怀孕，但审判的时候怀孕的，也不得适用死刑

（3）注意：

对案件起诉到人民