国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案129.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案129

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案129

简析题

甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。

其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定"如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。

"乙知道上述事宜，但未表示意见。

问题：

第1题：

甲丙之间的租赁关系是否有效______为什么______

参考答案：

该租赁关系生效。

甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。

另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。

详细解答：

第2题：

甲丁之间的抵押关系是否有效______为什么______

参考答案：

抵押合同生效。

《担保法》第48条规定：

"抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

"由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。

另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。

详细解答：

第3题：

如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理______

参考答案：

承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。

详细解答：

第4题：

甲丁之间的"如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有"的约定是否有效______为什么______

参考答案：

无效。

《担保法》第40条规定：

"订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

"法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。

详细解答：

第5题：

如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效______

参考答案：

有效。

详细解答：

第6题：

如果甲与丁之间存在买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力______

参考答案：

不能。

依照有关规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

详细解答：

隆毕与阿玫1998年结婚，从事粮食贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。

1999年12月，阿玫从云南山区带来一名小保姆。

日子一久，隆毕与小保姆眉来眼示，阿玫遂不满，与隆毕商量把小保姆卖了，隆毕同意并着手实施。

2001年五一期间，阿玫自己照顾孩子，让小保姆随丈夫隆毕去江浙旅游，等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被隆毕奸污，隆毕已经不知去向，这时来了一陌生男人，此人（马苟）告诉她，他花了4000元钱从一个男人手里买了她。

原来隆毕将其奸污后以4000元价格卖给了被告人马苟。

马苟得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉宫谋做老婆，并向其索要了"酬金"7000元。

小保姆坚决不愿做宫谋的老婆，宫谋便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。

一日，小保姆伺机逃跑，被宫谋抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光其上衣。

事后宫谋觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。

某日晚，宫谋趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生了性关系。

当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往宫谋所在村庄来解救小保姆。

宫谋听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友朱甲、朱乙、朱丙、朱丁、赵某、陈某等人各拿锄头、铁棍把持宫谋的大门，阻挠前来解救的公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下，小保姆终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。

根据上述案情，请回答下列问题：

第7题：

隆毕的行为构成什么罪______

参考答案：

隆毕的行为构成拐卖妇女罪。

详细解答：

第8题：

如果隆毕曾经犯故意伤害罪被判处5年有期徒刑，3年前刚释放，那么隆毕是否构成累犯______在量刑时应依法考虑哪些情节______

参考答案：

构成累犯。

量刑时应该考虑的情节有：

累犯；拐卖妇女罪中的强奸行为，应从重处罚。

详细解答：

第9题：

马苟的行为构成何罪______如果其尚在缓刑考验期内，那么对马苟如何处罚______

参考答案：

马苟的行为构成拐卖妇女罪。

应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。

详细解答：

第10题：

宫谋的行为构成何罪______如何处罚______

参考答案：

宫谋的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。

详细解答：

第11题：

在上述所犯之罪中法定最高刑是什么______对宫谋能否适用这一刑罚______为什么______

参考答案：

法定最高刑为死刑（拐卖妇女罪），对宫谋不能适用这一刑罚。

因为宫谋所犯的六个罪中，只有故意伤害罪，强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就宫谋的具体犯罪而论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。

详细解答：

第12题：

朱甲等人是否构成犯罪，若构成犯罪，如何定性______若不构成犯罪，为什么______

参考答案：

朱甲等人的行为应构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救拐卖妇女罪。

详细解答：

1998年6月1日，朱某与杨某酒后打架，致使杨某多处软组织挫伤。

甲市市北区公安分局依据《治安管理处罚条例》第22条第项的规定，以朱某殴打他人为由，于同年6月3日给予朱某行政拘留5天、罚款200元的行政处罚。

杨某认为处罚太轻，遂于同年6月7日向市公安局申请复议，市公安局6月10日作出复议裁决，该裁决认定的事实与市北区公安分局行政处罚裁决中认定的事实相同，但适用《治安管理处罚条例》第19条第项规定，以朱某进行流氓活动为由，维持了原处罚裁决结果。

朱某对复议裁决不服，于同年6月14日以市公安局为被告，向市公安局所在地的市中区的人民法院提起行政诉讼。

  市中区人民法院受理此案后，市公安局向市中区人民法院提出异议，认为自己在复议裁决中维持了市北区公安分局的行政处罚裁决，故根据《行政诉讼法》第25条的规定，本案被告应是市北区公安分局，市中区人民法院对此案亦无管辖权，案件应由市北区人民法院管辖。

问：

第13题：

市公安局的复议裁决是否属于改变原具体行政行为______

参考答案：

市公安局复议裁决属于改变原具体行政行为。

详细解答：

第14题：

被告应是哪一个行政机关______

参考答案：

市公安局是被告。

详细解答：

第15题：

本案中朱某可向哪个法院提起行政诉讼______

参考答案：

市北区和市中区人民法院均有管辖权，朱某可向其中任何一个法院起诉。

详细解答：

第16题：

针对市公安局的异议，市中区人民法院应如何处理______

参考答案：

市中区人民法院应对市公安局的异议进行审理，并裁定驳回。

详细解答：

案情：

2002年1月15日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。

对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出"限7天改进，罚款人民币5000元"的处理意见，刘利民当场签了字。

工作人员当天扣留了刘利民的"消防安全合格许可证"。

1月17日，消防安全处对刘利民作出了第82号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。

刘在1月18日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000元。

7天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。

1月25日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以"没有时间"拒绝前往。

而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。

但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。

问题：

第17题：

消防安全处有无行政处罚的主体资格______为什么______

参考答案：

行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。

本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外作出行政处罚决定。

详细解答：

第18题：

刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议______

参考答案：

既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。

对该行政行为不服，依《行政复议法》第12条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关申请行政复议。

详细解答：

第19题：

若刘利民提起诉讼，则应以谁为被告______

参考答案：

基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。

详细解答：

第20题：

据查，扣留刘利民消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法______为什么______

参考答案：

合法。

因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。

依《行政处罚法》第11条第1款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。

应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。

详细解答：

第21题：

如果公安局要吊销刘利民工厂的消防安全合格许可证，那么刘利民可否要求举行听证______为什么______

参考答案：

可以要求举行听证。

依《行政处罚法》第42条：

行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

依此，相对人可以要求听证。

详细解答：

力乾电子有限责任公司在日光灯管、照明器械及装置、电饭煲、个人电风扇、消毒碗柜等相同类别商品上申请了注册商标"泰丰"，该商标的有效期至2002年6月2日。

2000年8月，力乾公司与广采公司签订了注册商标排他使用许可合同，许可广采公司在其生产的燃气灶、燃气热水器上使用"泰丰"商标；广采公司每年向力乾公司支付商标使用费10万元。

2001年1月，工商部门查处了该合同，并对力乾公司给予了罚款。

2003年2月，由于未按期向商标局申请续展，"泰丰"商标被依法注销。

2004年8月30日，煌润电器公司在相同类别的商品上申请注册"泰丰"商标并被核准。

2005年1月，煌润公司市场调查人员发现，力乾公司从未停止过在其生产的同类商品上使用"泰丰"注册商标标识。

第22题：

力乾公司与广采公司签订商标使用许可合同是否有效______为什么______

参考答案：

合同无效。

商标权人许可他人使用注册商标，是使用注册商标的一种方式，但是商标权人应当在核准使用的商品类别上使用注册商标。

力乾公司与广采公司签订的商标使用许可合同，许可将注册商标用于未经核准的商品类别，违反了《商标法》对注册商标合法使用的规定，因此合同无效。

详细解答：

第23题：

力乾公司应当在哪一期间内申请续展注册______

参考答案：

2001年12月2日至2002年12月2日。

根据《商标法》第38条第1款的规定，商标权人应当在注册商标有效期满前6个月内申请续展注册；在此期间内未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期。

详细解答：

第24题：

力乾公司在2003年2月至2004年8月30日之间使用"泰丰"商标的行为应如何认定

参考答案：

冒充注册商标行为。

注册商标失效后，仍作为注册商标使用，应当视为冒充注册商标行为。

详细解答：

第25题：

2004年8月30日之后，力乾公司使用"泰丰"商标的行为应如何认定______

参考答案：

侵犯注册商标专用权行为。

根据《商标法》第46条规定，注册商标期满不再续展被注销1年后，商标局可以核准与该商标相同的商标注册申请。

因此，"泰丰"商标被煌润依法注册后，煌润公司享有商标专用权，力乾公司未经权利人许可擅自使用，侵犯了他人的注册商标专用权。

详细解答：

分析题

第26题：

H建筑公司经理张三为达到出国观光的目的，遂向有关国家机关人员送礼约5万余元，使其违规办理了出国手续。

在国外，张三赴赌场赌博，赢10万元，回国将一半赌金赠与本村小学。

不久因张三在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近500余万元。

为逃避制裁，张三找到任某公司经理的同乡李四商议对策，恰逢李四因倒卖许可证和走私文物等事发被追查，李四提出让张三先到其在边境的一远亲家暂避。

行前李四交张三20万元作路费，并请张三将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走隐藏好或者干脆悄悄销毁。

张三走后，李四恐其难逃法网，遂命其表弟王五带李一、李二二人（均系刑满释放人员）在途中将张三干掉。

王五闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝李四放弃。

李四诡称只要将自己的一亲笔信带给李一、李二二人，并随其找到张三，不必王五动手。

王五默许，于是李四当着王五面写了信，并给王五10万元，打发王五上路。

王五在途中将李四的信交给李一、李二二人，假说自己另有急事，一切事由可与李四直接联络，遂于中途下车。

李一、李二二人寻到张三，欲施毒手，经张三苦苦哀求并许以重金，遂放过张三。

返回后谎称事毕，按事先约定各从李四处得“赏金”4万元。

后张三向当地公安机关自首。

  问题：

请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析________