无效合同意义和救济.docx

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无效合同意义和救济

无效合同意义和救济

[论文摘要]

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同既包括有效合同也包括无效合同。

无效合同相对于有效合同而言，是指虽然已经成立，但因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效的合同。

在社会主义市场经济快速发展的今天，在经济交往中，签订合同早已经成为司空见惯的事，但由于合同当事人的警惕性及对法律的了解不够，无效合同的数量也随之增加，这既给合同当事人造成了不必要的财产损失又影响了交易安全和经济的发展。

对此，本文针对无效合同的辨别及对无效合同的处理问题进行浅论。

辨别合同是否为无效合同是正确处理无效合同的前提和基础。

在新《合同法》实施前后订立的合同，其效力辨别的依据是有区别的。

新《合同法》实施前订立合同是否有效主要依据《民法通则》、《经济合同法》等，新《合同法》实施后订立的合同是否有效主要以《民法通则》和新《合同法》的规定来加以评判。

虽然《民法通则》一直未修订，但是新《合同法》不但对无效合同的事由做出了系统的规定，对一些特别的无效情形进行了明确，而且其规定本身也有实质性的改变，最为突出的是缩小了无效合同的范围，扩大了可撤销合同的范围。

合同无效的处理：

1、返还财产或折价补偿；2、赔偿损失。

笔者希望本文可以提醒合同当事人在订立合同时提高警惕，维护好自身的合法权益，避免不必要的经济损失。

关键词：

无效合同追认权撤销权请求确认权合同部分无效

[正文]

合同通常又称为契约。

根据一些学者的考证，在我国，合同一词早在2000多年前即已存在，但一直未被广泛采用

。

从一般意义上讲，合同是指平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中所称的合同是指民事合同。

在民事合同中，也包括着不同性质的法律关系，主要有财产关系和人身关系两类。

《合同法》调整的仅是财产性质的合同，婚姻、收养、监护等身份性质的合同，则适用其他法律的规定，不受《合同法》的调整。

在现实经济交往中，由于无效合同的大量存在，给合同当事人造成了不必要的财产损失以及对合同的信任危机，同时，又影响了交易的安全和经济的发展。

对此，本文从《合同法》所调整的财产性质出发，浅论对无效合同的辨别及对无效合同的处理等问题，以启示合同当事人在实践当中熟知合同法律知识，维护好自身的合法权益，避免不必要的经济损失。

无效合同的概念界定

合同成立与合同效力是两个概念，应区别开。

因而合同成立以后，并不当然是有效合同。

依据其效力情形可分为：

有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力未定的合同。

在理论上，对无效合同是否属于合同范畴，对无效合同概念的界定，是存在着不同甚至截然相反的看法的。

这个问题的解决是正确理解和适用合同法制度、识别和处理无效合同的关键性基础和前提。

无效合同是否属于合同范畴，对此问题有两种不同看法。

有人认为，无效合同因具有违法性，不属于合同范畴，是为否定说。

另一观点认为，无效合同在形式上已具有双方当事人的合意，也即经过要约和承诺的磋商阶段以后，已就他们之间民事权利义务关系达成了协议，因此不管是否具备了合同的有效条件，凡已成立的合同都是合同的范畴，是为肯定说

。

笔者赞成肯定说的观点，依据有二：

第一，作为调整合同关系的基本法《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第八十五条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护”，从此条规定来看，应从主客观两个角度理解合同的含义，即主观上合同是当事人意图设立、变更、终止民事关系的协议，当事人旨在通过合同的方式设立、变更、终止民事关系，至于是否如当事人的意愿，则另当别论；在客观上合同具有设立、变更、终止民事关系的功能。

而且，该条后段规定只有“依法成立的合同”才“受法律保护”，衬托出前段规定的合同既有依法成立的合同，又有非依法成立的合同。

非依法成立的合同在主观上也是当事人设立、变更、终止民事关系的协议，至于在客观上能不能达到此种效果并不妨碍该合同仍然属于合同。

因此《民法通则》第八十五条规定的合同既包括有效合同也包括无效合同。

第二，我国合同法的制度也表明无效合同属于合同范畴。

《合同法》第二章、第三章对合同订立与合同效力作了专门的规定，这些规定表明我国合同法制度采取了区分合同成立与合同效力的立法体例。

既然合同法制度已将合同的成立与合同的效力区分开来，那么，正像民事行为包括民事法律行为和无效的民事行为、可撤消的民事行为一样（另外还有效力待定的民事行为）

，合同也可以作为包括有效合同、无效合同等合同类型的大概念，或者将合同区分为广狭两义，广义的合同是上述大概念意义上的合同，狭义的合同专指有效合同，而且，如无特指，合同均指有效合同。

此外，从法律措辞和日常习惯来看，对合同广义上的理解已约定俗成，而且这种说法本身没有任何模糊性，也不存在歧义，各种合同之间的关系也完全可以梳理，同时这种概念的使用还具有多种便利，因此承认效力有瑕疵的合同包括无效合同仍然属于合同范畴，是完全合理的。

基于上述认识，笔者认为无效合同是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效的合同。

由此可以推论，无效合同具有以下特征：

1、无效合同的违法性。

所谓的违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。

无效合同的违法性表明了此种合同从根本上与国家利益相背离，因此不能使此种合同发生法律效力。

2、对无效合同的国家干预。

这种干预主要体现在，人民法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如有，便应依职权确认合同无效。

3、无效合同具有不可履行性。

它是指合同当事人在订立了无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。

4、合同自始无效。

因为此类合同从本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。

合同一旦被确认为无效，就会产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律效力，以后也不可能再转化为有效合同。

总之，无效合同虽然具备了合同成立的形式要件，但欠缺合同生效的实质要件，所以是没有法律效力的合同。

二、无效合同的辨别

辨别无效合同是正确处理无效合同的前提和基础。

新的《合同法》是在1999年10月1日开始实施的，在新《合同法》实施前后订立的合同，其效力辨别的依据，客观上是有区别的，应分别对待。

新《合同法》实施前缔结的无效合同的辨别

新《合同法》实施前签订的合同是否有效，主要依据《民法通则》和三部合同法（即《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》）规定的无效合同的法定事由来加以辨别。

《民法通则》第五十八条第一款列举了7种无效民事行为，即“

　无民事行为能力人实施的；

　限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；

　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　违反法律或者社会公共利益的；

　经济合同违反指令性计划的；

以合法形式掩盖非法目的的。

”该规定对无效民事行为的事由的规定基本上是一致的。

由于《民法通则》规定的无效民事行为基本上涵盖了三部合同法所规定的无效事由，为了便于实践当中使无效合同的辨别更具有可操作性，在此对上述辨别依据加以归纳。

据此，笔者认为有以下标准：

1、合同当事人是否欠缺民事行为能力

合同当事人行为能力欠缺，是指订立了合同的一方或双方当事人为法律规定的不能订立合同的人。

这里所指的欠缺既包括一般行为能力欠缺，也包括特殊行为能力欠缺。

一般行为能力欠缺的合同行为

这类合同行为主要有：

　无民事行为人实施的合同行为。

《民法通则》第五十八条对此合同行为一律规定为无效。

但是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞的若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条规定：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

”由此可见，无民事行为有力人实施的合同行为无效，但纯获利益的合同行为除外。

限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为。

《民法通则》第五十八条规定：

“限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为无效。

”但是《民法通则》第十二条规定：

“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

”第十三条第二款规定：

“不得完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

”另根据《意见》第6条规定，可见，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为无效，但是纯获利益的或经被代理人同意的除外。

欠缺特殊行为能力的合同行为

主要有以下情形：

　无权实施的合同行为，指既未取得权利人允许又无法律上的其他依据而实施的处分财产权利的合同行为。

　无权代理的合同行为，指既未经他人委托又无法律上的其他依据而以他人名义实施的合同行为。

《经济合同法》第七条规定了3种情形。

　未经合同一方当事人同意，另一方当事人与第三人约定将其承担的债权债务全部或部分转移给第三人承担的合同行为无效。

《民法通则》第九十一条对此有明确规定。

意思表示是否真实

依据《民法通则》第五十八条的规定，意思表示不真实的合同行为主要有以下情形：

　一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下实施的合同行为，简称欺诈的合同行为。

　一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思表示的情况下实施的合同行为，简称胁迫的合同行为。

　一方乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下实施的合同行为，简称乘人之危的合同行为。

　内容是否违反法律或社会公共利益

内容违反法律或社会公共利益的合同行为主要包括：

　恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同行为，简称串通的合同行为。

　违反法律或社会公共利益的合同行为，简称违法的合同行为。

　违反国家指令性计划的经济合同行为，简称违令的合同行为，随着国家指令性计划的大幅度取消，该类合同行为已经很少了。

　以合法形式掩盖非法目的的合同行为，简称规避的合同行为。

（二）新《合同法》实施后订立的无效合同的辨别

1999年10月1日以后订立的合同是否有效主要以《民法通则》和新《合同法》的规定来加以评判。

虽然《民法通则》至今未加以修订，但是《合同法》在吸收《民法通则》和以往合同立法的经验基础上，不但对无效合同的事由做出了系统的规定，对一些特别的无效情形进行了明确，而且其规定本身也有实质性的改变，最为突出的是缩小了无效合同的范围，扩大了可撤消合同的范围。

据此，我们认为无效合同可以从以下方面进行辨别。

1、合同当事人欠缺行为能力依法不能实施的合同行为无效。

　无民事行为能力人实施的合同行为无效，但纯获利益的合同行为除外。

　限制民事行为能力人依法不能实施的合同行为无效，但经法定代理人追认的或纯获利益的或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而实施的合同行为除外。

《合同法》第四十七条规定：

“限制民事能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

”在此，将《民法通则》中的“经法定代理人同意”修改为“经法定代理人追认”，是对法律的进一步细化。

　无权实施的合同行为无效，但经权利人追认和事后取得处分权的合同行为除外。

《合同法》第五十一条规定：

“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”

　无权代理的合同行为无效，但被代理人追认和事后取得代理权的合同行为除外。

《合同法》第四十八条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

”

　根据合同性质不得转让的或按照当事人约定不得转让的或依照法律规定不得转让，而转让的合同行为无效（《合同法》第七十九条）；债权人与第三人约定将权利转让给第三人未通知债务人的合同行为无效（《合同法》第八十条）；未经债权人同意的债务转让合同行为无效（《合同法》第八十四条）；合同权利义务一并转让给第三人未经对方当事人同意的合同行为无效（《民法通则》第九十一条、《合同法》第八十八条）。

上述情形表明，当事人主体不合格并非必然导致合同无效，这与旧合同法规定当事人不合格的合同一律无效，显然是两种对待。

意思表示不真实的合同行为无效

根据《合同法》第五十二条规定，具体有以下情形：

　损害国家利益的欺诈的合同行为无效。

　损害国家利益的胁迫的合同行为无效。

上述情况表明，意思表示不真实的合同行为，只有在损害国家利益的情况下才无效，在不损害国家利益的情况下，一般为可撤销的合同行为。

3、内容违法的合同绝对无效

此处内容违法是狭义上的内容违法，系指合同约定的内容违反国家法律、行政法规的强制性规定。

按照《合同法》第五十二条的规定，具体有以下情形：

　恶意串通的合同无效。

其构成要件为：

当事人主观上有恶意；

有串通行为；

对国家、集体或者第三人利益具有损害性。

　规避法律的合同无效。

其构成要件为：

　合同形式上合法；

　合同目的上违法。

　违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

其构成要件为：

　需违反强制性规定；

　须违反法律、行政法规的规定。

违反地方性法规和规章等规范性文件中的强制性规定的合同并不当然无效，除非这些规定与法律和行政法规不相抵触。

　损害社会公共利益的合同无效。

（《合同法》第五十二条、《民法通则》第七条、第五十八条）其构成要件只有一个：

即损害社会公共利益。

另外，《合同法》第五十三条规定：

“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

”可见，合同订有预先免责条款也会导致合同部分无效。

（三）、合同部分无效的辨别

新《合同法》第五十六条规定：

“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

”由此可以看出，如果表面上看合同是一个行为，实质上由若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分，既有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。

但是，如果无效部分与有效部分有一种实质的牵连关系，笔者认为确认部分内容无效将会影响到有效部分的效力。

另外，如果从合同行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或者已不公平合理，则合同应适宜被确认为全部无效。

三、合同无效的处理

无效的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《民法通则》、新《合同法》对此都有明文规定，使其对无效合同的处理规定更具有了完整性和可操作性。

归纳起来，合同被确认无效后，有过错的合同当事人应当承担以下民事法律责任：

1、返还财产或折价补偿

依照《民法通则》和新旧合同法的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。

所谓返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。

如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照《合同法》应当折价补偿。

关于返还财产的形式，我国现行立法规定了如下几种：

　单方返还。

在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；

　双方返还。

即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

2、赔偿损失

《民法通则》和新旧合同法都规定合同被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效所遭受的损失。

该种损害赔偿责任的构成要件是：

　有损害事实的存在；

　赔偿义务人有过错；

　过错行为与损害之间存在因果关系。

这种损害赔偿责任是基于缔约人过失责任而发生的

。

“所谓缔约上的过失责任，是缔约人故意或过失的违反先合同义务所应依法承担的民事责任”

。

由于缔约一方当事人违反先合同义务，给对方当事人造成了期待利益的损失，因而有过错的违反先合同义务的当事人应赔偿对方的损失。

应赔偿的损失包括直接损失和间接损失。

其直接损失有：

　缔约费用；

　准备履行合同所支付的费用；

　受害人支付上述费用所失去的利息。

其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失

。

笔者仅以本文，提醒广大合同当事人，在订立合同时，一定要提高警惕，尽量避免签订无效合同。

一旦遭遇无效合同，要及时运用法律武器，积极维护自身利益，力求将无效合同带来的损失降到最低。

注释：

周林彬：

《比较合同法》，兰州大学出版社，1989年版，第79页。

孔祥俊：

《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，1999年4月第1版，第219页。

李开国：

《民法基本研究》，法律出版社，1997年8月第1版，第155页—162页。

施天涛：

《合同法释论》，中国人民公安大学出版社，1999年3月第1版，第104页。

同④第285页。

崔建远：

《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版，第285页。