合同监管工作实务.docx
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合同监管工作实务
合同监管工作实务
一、合同监管工作主要法律依据
主要依据四部法律、一部地方性法规和四部部门规章进
行日常性的合同监管工作。
1.四部法律
《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中
华人民共和国物权法》和《中华人民共和国拍卖法》。
2.地方性法规
安徽省人大常委会颁布的《安徽省合同监督条例》,它是
2004 年 4 月 1 日起正式施行的。
3.部门规章
主要指国家工商总局颁布实施的四部规章,分别是:
(1)51 号令,即《合同违法行为监督处理办法》,自 2010
年 11 月 13 日起施行;
(2)30 号令,即《动产抵押登记办法》,自 2007 年 10 月
12 日起施行;
(3)101 号令,即《拍卖监督管理暂行办法》,自 2001 年
3 月 1 日起施行;
(4)79 号令,即《合同争议行政调解办法》,自 1997 年 11
月 3 日起施行。
原本还有两部规章,一个是《合同鉴证办法》,已于 2004
年废止,一个是《经济合同示范文本管理办法》也于去年 11
月 30 日废止。
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二、合同监管工作
主要有 8 项:
合同违法行为的监督处理、办理动产抵押
物登记、开展拍卖监管、监督合同格式条款、开展守重活动、
进行合同争议行政调解、推广合同示范文本以及进行合同管
理指导工作等。
(一)合同违法行为的监督处理。
目前工商部门对合同违法行为的监督处理,主要依据
《安徽省合同监督条例》和国家工商总局的 51 号令《合同违
法行为监督处理办法》,一个是地方性法规,一个是部门规章,
在实际操作中,要遵循上位法优于下位法、法律法规优于部
门规章的原则,能使用《安徽省合同监督条例》的,使用《安徽
省合同监督条例》;《安徽省合同监督条例》没有规定的,使用
国家工商总局 51 号令。
1.合同违法行为的概念
51 号令中,明确了合同违法行为,是指自然人、法人、其
他组织利用合同,以牟取非法利益为目的,违反法律法规及
51 号令的行为。
2.合同违法行为的分类
“
《安徽省合同监督条例》主要列举了三类合同违法行为,
一是危害国家利益、社会公共利益的行为;二是合同欺诈行
为;三是为上述两种行为提供便利条件,这三类违法行为在
51 号令中也有规定,这就要求大家根据具体情况具体处理,
此外《安徽省合同监督条例》还对“应当备案而不备案的”、未
提出异议又不修改的”等程序性违法行为的处罚做了规定,
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而 51 号令则特别规定了经营者利用合同格式条款,免除自
身责任,加重消费者责任、排除消费者权利的合同违法行为,
这在《安徽省合同监督条例》中虽也有涉及,但 51 号令中则
更加具体明确,并对相关的处罚也做了规定。
3.合同违法行为的查处程序
关于合同违法行为的查处程序,分为简易程序和一般程
序,适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《听证规
则》。
(二)办理动产抵押物登记。
抵押是一种担保方式,它是指为担保债务的履行,债务人
或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债
务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的
情形,债权人有权就该财产优先受偿。
1.工商部门办理动产抵押登记的范围
企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有
的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当向抵押人住
所地的县级工商行政管理部门办理登记。
未经登记,不得对
抗善意第三人。
对于这个规定,要把握三个方面内容:
一是登记主体,也就是抵押人和抵押权人的范围,抵押
人包括企业、个体工商户、农业生产经营者,而抵押权人则
没有特别规定,可以是自然人、法人、其他组织。
二是登记的抵押财产,是现有的以及将有的生产设备、
原材料、半成品、产品。
三是登记机关,是抵押人住所地的县级工商行政管理部
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门。
2.动产抵押登记程序
(1)办理动产抵押登记,应提交下列文件或者其复印件:
主合同和抵押合同的复印件;
经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登
记书》;
抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证
明文件;
委托代理人办理动产抵押登记的,还应提交代理人身
份证明文件和授权委托书。
其它有关证明材料。
(2)办理动产抵押变更登记,应提交下列文件或者其复
印件:
原《动产抵押登记书》;
抵押合同变更协议;
抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更
登记书》;
抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证
明文件;
委托代理人办理动产抵押变更登记的,还应提交代理
人身份证明文件和授权委托书。
(3)办理注销登记,应提交下列文件或者其复印件:
原《动产抵押登记书》;
《动产抵押变更登记书》;
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解除抵押合同协议书;
抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销
登记书》;
抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证
明文件;
委托代理人办理动产抵押注销登记的,还应当提交代
理人身份证明文件和授权委托书。
登记机关受理申请文件后,应当查验抵押合同当事人所
提供材料是否齐全;《动产抵押登记书》填写是否符合《动产抵
押登记办法》的规定和要求,手续是否完备。
经登记机关确认
符合《动产抵押登记办法》规定的,应当当场在《动产抵押登
记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期,并在《动
产抵押登记书》登记机关存档页中签署经办人姓名。
动产抵押人进行动产抵押变更、注销登记的应当按照此
程序办理。
我市自 08 年 2 月将市区登记权下放到各区分局,为慎
重起见,实行内部审批制度,就是由动产抵押登记员当场受
理审查后,交由分管领导进行审批后,再加盖动产抵押登记
专用章并注明盖章日期,签署登记员姓名。
为此,市局还专
门设计了内部审批表。
3.如何审查材料进行把关?
在登记中,要从以下三个方面从严把关:
(1)审查合同主体是否合格,主要看合同双方当事人是
否具备合法的主体资格和授权委托资格,是否已经依法登记
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注册,企业营业执照是否在有效期限内,授权委托或代理是
否在其权限、范围及期限内。
(2)审查合同内容是否合法,要重点审查动产抵押物是
否属于明令禁止抵押的动产,是否属于法院等部门冻结的财
产。
此外,对一些自制的合同文本要注重审查条款是否齐全,
表述是否准确等,目前很多担保公司在自制合同文本中没有
对主合同的表述,没有“抵押担保的范围”等等,对此我们要
一一予以指正。
(3)审查手续是否完备,主要审查主合同与抵押合同是
否已签字盖章,或者需要履行一定的手续,符合必要的条件,
才能依法成立。
如企业之间相互拆借资金进行动产抵押担保
的,必须通过银行,委托银行贷款,工商部门才能为其办理
抵押登记。
4.我市目前动产抵押登记的现状及相应的建议
我市自 08 年 2 月正式将市区动产抵押登记权下放到各
区分局,从这三年的登记情况来看,主要有以下三个情况:
第一,主合同基本都是借款合同,没有其它合同种类,
其实如买卖合同、加工合同、货物运输合同等都有可能是主
合同,只要有债权债务关系,有债的存在,就有可能存在动
产抵押;
第二,抵押物的范围,30 号令规定了可以以现有的以及
将有的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押,但是在这
三年的登记中基本没有以原材料、半成品、产品进行抵押的,
更没有一件是浮动抵押的,目前从全省范围来看,只有铜陵
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市办理了一起浮动抵押;
第三,30 号令将抵押人的范围扩大到了企业、个体工商
户及农业生产经营者,但是在这三年的登记中,个体工商户
的仅办理了 10 多件,农业生产经营者的为空白。
因此,一要加强学习,精通业务,积极拓展登记职能,在
登记主体上,由企业向个体工商户、农业生产经营者延伸;在
登记形式上,由常规形式向浮动抵押等新形式延伸,对登记
中拿摸不准的要及时请示,对一些规定不明的加强交流探讨。
二要利用各种平台多角度、全方位地开展宣传,尤其是要注
重帮扶中小企业和个体工商户,帮扶涉农企业和农业生产经
营者,当好参谋,积极指导他们可以以现有的以及将有的生
产设备、原材料、半成品、产品进行抵押,使他们真正认识到
动产抵押是帮助其提高融资能力、增强发展实力的一个重要
手段。
三要加强与银行、担保公司等融资机构的联系沟通,协
调解决抵押登记工作中存在的问题,并主动牵线搭桥。
(三)监督管理拍卖行为。
工商部门的职责除了注册登记部门依法对拍卖企业进
行登记注册外,合同部门的监管主要一是参予拍卖活动,实
施现场监管,二是对拍卖活动进行拍卖前期备案、后期备案,
以及异地拍卖活动的审批,三是查处违法拍卖行为。
1.拍卖活动前期备案
由拍卖企业填报《拍卖企业举办拍卖活动备案登记表》
(一式两份,拍卖企业留存一份),于拍卖日前 7 日内到拍卖
活动所在地县级工商行政管理机关进行前期备案,并提交下
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列材料:
(1)营业执照、行业许可证复印件;
(2)委托拍卖合同;
(3)拍卖规则及拍卖须知;
(4)主持本次拍卖的拍卖师资格证书复印件、身份证;
(5)本次拍卖活动的工作人员名单及身份证;
(6)拍卖公告发布稿;
(7)拍卖标的清单;
(8)拍卖标的权属证明或权属担保证明;
(9)其他应当提供的材料。
拍卖企业拍卖下列标的,还须提交有关审批文件或审批
机关认可的复印件:
(1)拍卖文物,须提交文物行政管理部门鉴定、许可证明;
(2)拍卖国有资产的,依照法律或者国务院规定需要评
估,须提交评估机构的报告;
(3)其他依法需要批准的审批文件。
备案登记部门认为备案材料齐全的,应在 3 个工作日内
审核完毕,对符合规定的,由拍卖活动所在地县级工商行政
管理机关在备案登记表上加盖“工商行政管理局拍卖备案登
记专用章”,核发《准予拍卖通知书》。
2.异地拍卖活动的审批
拍卖企业到异地进行拍卖活动,必须向登记注册地的工
商行政管理机关提出申请,经审查批准后,发给《准予异地拍
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卖通知书》。
拍卖企业持《准予异地拍卖通知书》到拍卖活动所在地
的工商行政管理机关备案,由拍卖活动所在地的工商行政管
理机关进行监督管理。
3.拍卖活动后期备案
由拍卖企业填报《拍击企业举办拍卖活动后期备案登记
表》(一式两份,拍卖企业留存一份),于拍卖活动结束后 7 日
内到所在地工商行政管理机关进行后期备案,并提交下列材
料:
(1)竞买人名单及身份证复印件;
(2)拍卖成交确认书(第四联);
(3)买受人资格证明或者身份证复印件;
(4)其他有关材料。
备案登记部门认为备案材料齐全,应在 3 个工作日内审
核完毕,在备案登记表上加盖“拍卖备案登记专用章”。
4.拍卖活动现场监拍
实施现场监拍时,县级工商行政管理机关应派两名着制
式服装的监督人员参加,监督人员应现场填写《拍卖现场监
督记录表》,监督人员认为有必要可以拍摄现场有关资料。
(四)监督合同格式条款。
根据《合同法》第三十九条及《安徽省合同监督条例》第
三条的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,
并在订立合同时未与对方协商的条款。
使用了格式条款的合
同就是格式条款合同。
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合同示范文本是指由国家工商总局或国家工商总局会
同行业主管部门根据法律、法规和惯例制定、发布的具有示
范作用的空白合同文本。
它与格式条款合同最重要的区别标
志就是订约时的协商,格式条款合同的订立是不容当事人协
商的,因此在格式条款合同中,合同当事人的地位是不平等
的,往往存在不少不公平条款,而合同示范文本是空白合同
书,订立合同时,双方当事人可进行协商,形成一致意见后
再填入合同,相对人有充分意思自治权。
1.备案范围
下列合同采用格式条款的,提供方应当将合同样本在制
定后 30 日内报所在地的县级以上地方工商行政管理部门备
案:
(1)房屋买卖、租赁及其居间、委托合同;
(2)物业管理、住宅装修装饰合同;
(3)供电、供水、供热、供气合同;
(4)旅游、医疗合同;
(5)有线电视、邮政、电信合同;
(6)消费贷款、人身财产保险合同;
(7)运输合同;
(8)拍卖、典当合同;
(9)省人民政府规定应当备案的含有格式条款的其他合
同。
合同的制订方
2.申请备案,应提交下列材料:
(1)《格式条款合同备案申请书》;
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(2)《企业法人营业执照》复印件;
(3)格式条款合同样本或其他含有格式条款的材料、附
件等,并附计算机软盘;
(4)合同样本中主要格式条款的内容及其说明、理由;
(5)承办人的委托代理证明。
3.备案程序
(1)备案机关收齐申请备案的材料后,出具《格式条款合
同备案受理单》;
(2)备案机关指定专人对格式条款合同样本进行审查;
(3)对于违反规定的,备案机关应向申请人发出《格式条
款合同修改通知书》,并列明格式条款合同违反相关规定的
具体内容或要求修改的理由,告知申请人享有的权利;
(4)申请人按照《通知书》的要求进行修改后,符合要求,
备案机关予以备案;
(5)申请人对备案机关要求其修改应备案的格式合同的
通知有异议的,可以要求举行听证,备案机关应组织听证;
(6)申请人在规定时间内拒不修改格式条款合同的,备
案机关可以将申请人的名称、合同内容或侵犯消费者合法权
益的格式条款合同内容进行公告;
(7)对应当备案而不备案的格式条款,合同提供方或者
要求修改而拒不修改格式条款合同的提供方,备案机关应当
依据相关规定予以处罚。
(五)认定守合同重信用单位。
即:
开展守合同重信用活动,这项活动我市从 88 年开始
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每年开展一次, 93 年起改为每两年开展一次。
从 07 年开始
为了和国家工商总局统一,我省正式将重守活动更名为守重
活动。
守重单位的认定,根据省政府的《安徽省守重单位认定
的暂行办法》和省局的《实施细则》,实行县、设区的市和省三
级认定,且可以逐级申报认定。
1.申请认定守重单位,按照国家工商总局的要求,应当
具备下列条件:
(1)属于企业信用分类监管中的守信企业,且无不良信
用记录;
(2)企业领导法律意识强,重视商业信誉和合同管理工
作,坚持诚实信用的经营理念,具有较强的合同管理水平,
了解本单位合同订立、履行状况,企业领导、专(兼)职合同管
理人员和有关业务人员,熟悉与本企业生产经营有关的法律
法规、制度,执行《守合同重信用单位合同管理规范化制度》;
(3)企业建立了科学合理的合同信用管理机制,有专(兼)
职合同信用管理机构和人员,并有企业领导负责日常合同信
用管理工作,有比较系统、完善、适合本企业特点的合同信
用管理制度,并抓好检查落实,合同档案、用户档案保存完
整、齐全,能及时、准确地提供统计数据和有关资料;
(4)企业合同的订立应符合有关法律法规,签订合同应
采用书面形式,自觉使用合同示范文本,格式合同不得含有
不公平或歧视性的条款、内容,依法应当备案的格式条款合
同(尤其是商品房买卖合同)应依法备案;
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(5)企业签订的合同,除不可抗力、对方当事人违约以及
依法变更、解除外,按照约定全面履行合同,合同履约率达
到 100%;
(6)企业在订立和履行合同中遵纪守法、诚实守信,能够
运用法律手段解决合同纠纷,自觉执行仲裁机构或人民法院
已生效的法律文书,自觉接受工商行政管理等有关部门的监
督;
(7)企业通过加强合同信用管理工作,在维护自身合法
权益,提升经营管理水平、经济效益和社会效益等方面取得
较好效果。
2.认定守重单位的程序:
(1)申请。
申请人在申请期限内向所在地的县(市)、区级
工商行政管理部门提交下列材料,并保证其真实、合法、有
效:
守合同重信用单位申报书(一式三份);
企业营业执照复印件;
已认定的守合同重信用单位证书复印件;
资质证明文件复印件;
合同培训资格证书复印件;
企业合同管理章程和合同管理机构、人员设置情况表;
上年度资产负债表和损益表;
其他有关信用证明材料。
(2)初审。
工商部门对申请人提交的材料进行初审,认为
符合认定条件,提交同级的守重单位评审委员会进行评审,
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不符合认定条件的,告知当事人,并说明理由。
(3)评审。
评审委员会一般由工商、经信委、住建委、人
行、国税、地税、质监、消协及合同信用协会等 9 个部门组成,
从 08 年起我市又增加了市商务局和总工会两个部门。
评审委员会对通过初审的单位进行评审,经评审委员会
组成人员 2/3 以上通过的单位可确认为具有同级守重资格,
并可推荐上级守重资格。
(4)公告。
经评审通过的守重单位,由同级工商局发布评
审公告,公告期内有异议的,由守重单位评审委员会进行复
审,异议成立的,退回申请,并说明理由;异议不成立或无异
议的,由同级工商局审核后,发布命名公告,并颁发守合同
重信用单位牌匾、证书。
3.通过开展回访,建立“守重”企业认定工作联动机制,
对“守重”单位实行动态管理,对不符合称号的企业将予以取
消。
(六)合同争议的行政调解。
根据《合同法》第 128 条的规定,发生合同争议,当事人
有 4 种解决途径,和解、调解、仲裁和诉讼。
工商部门是开展
调解的行政部门之一,国家工商总局早于 1997 年就制定发
布了《合同争议行政调解办法》,省局 98 年也制订了《安徽省
工商行政管理机关合同争议行政调解程序》,对调解的申请、
受理、调解、终结及归档等作了明确规定,并制作了一整套
的调解文书。
我市从 98 年开始也成立了各级调解中心,开展
行政调解。
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合同争议行政调解程序:
1.申请
(1)申请调解合同争议应当符合下列条件:
申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人;
有明确的被申请人、具体的调解请求和事实依据;
工商行政管理机关受理法人、个人合伙、个体工商户、
农村承包经营户以及其他经济组织相互之间发生的以实现
一定经济目的为内容的合同争议,法律、行政法规另有规定
的从其规定。
(2)下列合同争议调解申请不予受理:
已向人民法院起诉的;
已向仲裁机构申请仲裁的;
一方要求调解,另一方不愿意调解的。
(3)申请合同争议调解,应提交下列材料:
合同争议行政调解申请书;
合同副本;
申请人营业执照副本复印件;
法定代表人身份证明;
代理人身份证明及授权委托书;
其他有关材料。
2.受理
对于符合受理条件的,工商行政管理机关调解机构应在
5 日内向申请人开具《受理通知书》,并填写《合同争议行政调
解受理审批表》;对于不符合受理条件的,应在收到各方材料
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后 5 日内,向申请人开具《不予受理通知书》,并说明理由。
3.调解
受理调解申请后,应确定 1 至 2 名调解员进行调解,并
做好《调解笔录》。
4.终结
调解终结包括两种情况:
调解成立和调解终止。
调解终结,双方当事人应在《合同争议行政调解受理审
批表》上签字盖章,调解机构签署意见后,向当事人开具《调
解终结书》(一式三份),双方当事人各持一份,调解机构存档
一份,同时收回《受理通知书》。
(七)推广合同示范文本。
以前主要是依据《经济合同示范文本管理办法》进行合
同示范文本的推广和对一些对擅自制订、印刷和销售合同文
本的行为进行处罚。
但是去年 11 月底这个《办法》已经被废
止了,可是合同示范文本依然存在,工商部门依然负有推广
合同示范文本的职责,而且我省目前合同示范文本的发放是
由省局确定的印制企业统一发放
(八)开展合同管理指导工作。
这主要包括:
一是开展合同相关的法律法规宣传、培训工作;
二是积极发挥各项合同监督职能,指导督促企业建立健
全合同管理系列化制度,以实现合同管理企业合同管理的机
构网络化、制度系列化、行为规范化、经营管理和合同管理
一体化的总目标;
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三是在促进社会主义新农村方面,开展合同帮农工作,
其最早是起步于芜湖县的金田模式,就是指导涉农企业与农
户签订农产品订购合同或协议,在合同中规定了农产品收购
数量、质量和最低保护价,形成了“公司+农户”的生产经营格
局,从而减少了农民生产盲目性,提高了农业的生产组织化
程度,曾先后被《法制日报》、《中国工商报》等媒体争相报道。
近年来,通过全面落实省局“合同帮农十项制度”(见备注),
服务农村改革发展,促进了我市现代农业的发展,今年省局
又特别提出要联合乡、镇、村或农业合作社、农业订单公司
或企业,建立合同帮农服务指导站,并把此项工作做为一项
目标考核任务,要求务实开展有特色的合同帮农活动。
备注:
省局合同帮农十项制度:
1.建立涉农合同法律知识宣传培训制度;
2.建立推广使用涉农合同示范文本制度;
3.建立涉农合同格式条款备案制度;
4.建立涉农主体办理动产抵押登记制度;
5.建立涉农合同签约履约备案制度;
6.建立调解涉农合同争议制度;
7.建立涉农合同案件协查和上报制度;
8.指导涉农主体建立合同管理系列化制度;
9.建立“守合同重信用”涉农主体认定和公示制度;
10.建立合同帮农工作考核和激励制度。
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