建设工程项目法律风险防范p.ppt

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建设工程项目法律风险防范法律风险防范2u1.1漏项、缺项、工程量清单不准确的风险案例：

上海某国际学校案“乙方在收到发包方正式图纸后20天内提出变更清单，经造价公司审核，双方确认后调整合同总价款；逾期视为放弃。

”u1.2暂估价项目报价的风险暂估价项目依法必须招投标的，可由承包人招标，承包人和发包人共同招标，其他招标方式。

2013版建设工程工程量清单计价规范2013版建设工程施工合同（示范文本）案例：

江西南昌案经招投标，确定总承包人后，取消暂估价项目。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山11、招标文件内容及报价的风险、招标文件内容及报价的风险3u1.3FIDICEPC（银皮书）合同条件下报价的风险不可预见的困难所产生费用；第4.12款承包商视为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；通过签署合同，承包接受预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑调整。

现场数据的风险；第4.10款现场数据承包商应负责核实和解释所有此类资料。

除第5.1款设计义务一般要求提出的情况以外，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任项目工程量估算不准确的风险；银皮书合同条件下，雇主不提供工程量清单，投标价格由承包商根据自己的经验进行估算，工程量估算不准确的风险由承包商承担。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山11、招标文件内容及报价的风险、招标文件内容及报价的风险41.4风险防范全面准确提供招投标所需的图纸、技术资料和其他资料等文件，以方便投标人全面评估风险并准确报价；全面披露投标报价应包含的风险，可借鉴FIDICEPC（银皮书）投标报价包含的风险的做法；给予双方一个核对调整期限并在合同中明确约定。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山11、招标文件内容及报价的风险、招标文件内容及报价的风险51.4风险防范全面准确提供招投标所需的图纸、技术资料和其他资料等文件，以方便投标人全面评估风险并准确报价；全面披露投标报价应包含的风险，可借鉴FIDICEPC（银皮书）投标报价包含的风险的做法；给予双方一个核对调整期限并在合同中明确约定。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山11、招标文件内容及报价的风险、招标文件内容及报价的风险6案例：

某建筑施工企业涉嫌串通投标罪案（行政责任、刑事责任）u什么是串通投标？

招标投标法T32第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

招标投标法实施条例T39T40T41第三十九条禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山22、串通投标的行政、刑事法律风险、串通投标的行政、刑事法律风险7第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山22、串通投标的行政、刑事法律风险、串通投标的行政、刑事法律风险8一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山22、串通投标的行政、刑事法律风险、串通投标的行政、刑事法律风险u行政责任招标投标法T53中标无效，罚款，没收违法所得，取消投标资格，吊销营业执照、追究刑事责任，赔偿损失。

单位：

中标项目金额的千分之五到千分之十的罚款，责任人：

单位罚款额的百分之五到百分之十的罚款。

政府采购法T77反不正当竞争法T279一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山22、串通投标的行政、刑事法律风险、串通投标的行政、刑事法律风险u刑事责任：

中标项目金额200万元；三年以下有期徒刑，罚金。

刑法第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

刑法第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）第七十六条串通投标案投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

（二）违法所得数额在十万元以上的;（三）中标项目金额在二百万元以上的;（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;（六）其他情节严重的情形。

u其他刑事法律风险，如贿赂犯罪10一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山33、不同建设模式下的招投标、不同建设模式下的招投标BTBOTBOOBOOT等PPP模式下的招投标。

政府采购法第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

11一、招投标过程中的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山33、不同建设模式下的招投标、不同建设模式下的招投标招标投标法实施条例第九条第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

招标投标法第六十六条第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

案例：

某开发区项目BT模式下招标。

12二、阴阳合同的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山以哪个合同作为结算依据以哪个合同作为结算依据u以备案的中标合同作为结算依据以备案的中标合同作为结算依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

案例：

广东东莞案。

13二、阴阳合同的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山以哪个合同作为结算依据以哪个合同作为结算依据u以实际履行的合同作为结算依据案例：

南京某项目阴阳合同案（阳合同低于阴合同，开发商主张按阳合同结算）案例：

镇江某项目阴阳合同案（阳合同低于阴合同，开发商主张返还）北京高院意见（2012）第15条备案的中标合同与实际履行的合同均因违法被认定无效的，可参照实际履行的合同结算工程价款。

备案的中标合同与实际履行的合同均因违法被认定无效的，可参照实际履行的合同结算工程价款。

江苏高院意见（2009）依法必须招标未招标的所签合同无效依法必须招标未招标的所签合同无效,可以参照实际履行的合同作为工程价款结算的依据。

可以参照实际履行的合同作为工程价款结算的依据。

14二、阴阳合同的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山招标前签订有意向书如何结算招标前签订有意向书如何结算案例：

某垃圾发电工程结算纠纷案。

15二、阴阳合同的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山如何防范风险如何防范风险七问法七问法工程项目是否必须招投标？

工程项目是否通过招投标程序确定中标人？

签订的中标合同，条款是否与招投文件及中标通知书一致？

是否及时将签订的中标合同报有关主管部门备案？

合同履行中形成的补充协议，如有实质性变更（工期、造价、质量等）形成补充协议，是否报主管部门备案？

备案的中标合同如对施工企业不利的，有无收集、保管好建设单位招投标过程违法（串通）的证据，以便主张中标无效，同时主张按实际履行的合同（也是无效的），主张依该份无效的合同结算工程价款？

诉讼方案如何确定？

16三、合同条款的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山案例：

某国际广场工程款结算纠纷案（超链接）17四、价格调整的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山承包人应承担的风险承包人应承担的风险u施工技术、方案的风险，组织管理水平的风险，机械设备的风险，有施工技术、方案的风险，组织管理水平的风险，机械设备的风险，有限的市场风险。

限的市场风险。

u除此之外的风险均由发包人承担。

除此之外的风险均由发包人承担。

案例：

杨某诉某建筑企业、某房地产开发公司建设工程施工合同案最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见第27条、因情势变更导致建材价格大幅上涨明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。

但建材涨价属于正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。

北京高院意见（2012）第12条，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

山东高院意见（2011）合同履行过程中出现原材料价格发生重大变化，已超出当事人正常风险预测范围，予以调整。

18四、价格调整的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山合同价款调整的合同价款调整的1515种情形种情形2013版建设工程工程量清单计价规范的规定法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额、其他调整事项19四、价格调整的法律风险防范北京天津上海南京扬州泰州杭州黄山如何防范如何防范u加强变更签证的管理；加强变更签证的管理；u加强索赔管理，特别是加强索赔管理，特别是2013版建设工程施工合同（示范文本）施行后，版建设工程施工合同（示范文本）施行后，不及时索赔将丧失权利；不及时索赔将丧失权利；u加强与发包人沟通，争取达成补充协议或会议纪要。

加强与发包人沟通，争取达成补充协议或会议纪要。

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