川大考研 国际私法.docx

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川大考研国际私法

国际私法教学大纲

第一章：

概论

第一节：

社会基础及其功能

一、社会基础

1、国际社会由层次不同的诸多法域组成。

2、各法域之间存在大量的民商事交往。

3、不同的国家、地区、甚至一些国际组织都属于相对独立的主权单位，有其独立的立法权和司法权。

二、功能

第二节：

国际私法的调整对象和内容

一、调整对象：

涉外民商事法律关系

涉外因素：

法律事实、法律主体和法律客体

相关法条：

《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第178条

《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第304条

二、内容

1、争端解决方法问题

2、如通过诉讼解决，在哪个法院起诉的问题

3、法院受理后，向证人发传票，调查取证的问题

4、如何适用法律的问题

5、作出判决后如何承认和执行的问题

三、法律适用方面的两种方法

1、直接调整方法（实体法方法）

2、间接调整方法（冲突法方法）

两种方法各自的利与弊

第三节：

法律渊源

法律渊源的含义

一、国内法渊源

（一）国内立法

1、国内立法的适用范围问题

（1）传统方法——法则区别说

属地效力—域内效力

属人效力—域外效力

（2）现代方法

A．法律自身规定其适用范围

例：

《海商法》第2条第2款；《收养法》第21条第1款；《著作权法（2001年修正案）》第2条第3款；《民法通则》第8条。

B．冲突法方法

C．根据国际私法原理通过法律解释确定。

2、国际私法的立法模式

大陆：

〈民法通则〉（1986）第八章：

涉外民事关系的法律适用。

〈民通意见〉（1988）七、涉外民事关系的法律适用。

〈海商法〉（1993）第十四章：

涉外关系的法律适用

〈民用航空法〉（1995）第十四章：

涉外关系的法律适用

〈票据法〉（1996）第五章：

涉外票据的法律适用

台湾：

〈涉外民事法律适用法〉（1953）

〈台湾与大陆地区人民关系条例〉（1992）

〈香港澳门关系条例〉（1997）

澳门：

〈民法典〉（1999）第三章：

非本地居民之权利及法律冲突

（二）国内判例

1、最高法院的系统性司法解释

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（1988年）

《最高人民法院关系适用涉外经济合同法若干问题的解答》

2、对个案的答复和批复

3、公布的典型案例

二、国际法渊源

（一）国际条约

1、条约的效力：

双边条约和多边条约

（1）国际法效力

（2）国内法效力

双边

条约国际公法条约

多边国际实体私法条约

国际私法条约国际冲突法条约

国际民商事程序法条约

A．判断条约是否具有国内法效力的几个因素（条约的适用范围）：

—条约自身关于其效力的规定：

—条约自身的规定是否明确

—一国宪法的规定

—其它国家的态度

2、国际私法条约的国内法效力：

任意适用和强制适用

（二）国际惯例

1、国际惯例与国际习惯的区别

2、国际惯例的适用方法

第四节性质和名称

一、性质

1、国内法还是国际法

2、程序法还是实体法

3、公法还是私法

二、名称

第五节国际私法和相关法律部门之关系

一、与国际公法之关系

二、与民商法之关系

三、与比较法之关系

（一）概念

（二）功能

1、认识

2、立法

3、司法

4、教育

5、法律统一

（三）方法

（四）与国际私法的关系

第二章国际私法的历史发展

第一节西方国际私法的历史

一、中世纪以前的时期

1、上古时期：

不保护外国人

2、共和国时期的罗马：

市民法和万民法

3、东西罗马并立时期：

属人法/种族法时期

4、10世纪以后，封建时期：

绝对属地主义时期

二、法则区别说时代

（一）意大利的法则区别说

1、历史背景

2、代表人物巴托鲁斯（1314-1357）的观点

3、法则区别说的影响

（二）法国的法则区别说

杜摩林的意思自治原则

达让特莱的观点：

带有强烈属地主义色彩的法则区别说

（三）荷兰的法则区别说

胡伯的国际礼让说：

三项原则

1、属地原则

2、国内法适用的对象

3、国际礼让作为“适用外国法”的根据

三、十九世纪的普遍主义-国际主义学派

基本特征

（一）德国的法律关系本座说及其影响

（二）意大利以国籍为基础的属人法思想及其影响

四、十九世纪末的特殊主义-国家主义学派

背景

1、十八世纪到十九世纪的法典编纂运动

2、社会科学上实证主义思潮的兴起

（一）既得权说及其影响

1、胡伯理论中的既得权思想

2、戴西和比尔的既得权思想

（二）美国国际私法革命

背景和主要观点

1、库克的“本地法说”

2、卡弗斯的优先选择理论

3、柯里的“政府利益分析说”

巴布柯克诉杰克逊案

4、里斯“最密切联系说”

五、比较法学的兴起及国际私法统一化运动——普遍主义的复兴

（一）比较法学的兴起

（二）国际私法统一化运动

1、早期的国际私法统一化运动

2、全球性的国际私法统一化运动

（1）海牙国际私法会议（theHagueConferenceonPrivateInternationalLaw）

网址：

。

（2）国际统一私法协会（InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw，简称UNIDROIT）

网址：

http:

//www.unidroit.org。

（3）国际联盟和联合国

（4）民间国际私法统一组织

国际商会（InternationalChamberofCommerce）

网址：

http:

//www.iccwbo.org。

3、区域性的国际私法统一化运动

第二节中国国际私法的历史

一、封建时期的有关规定

二、民国时期的国际私法立法

三、中华人民共和国的国际私法立法

第三章国际私法主体

第一节自然人的国籍和住所

第二节法人的国籍和住所

第三节外国人的法律地位

一、外国自然人的权利能力和行为能力

二、外国团体的权利能力及其认可

三、外国团体的行为能力

四、外国人在内国行政法上的地位

第一节自然人的国籍和住所

一、自然人作为国际私法的主体

（一）本国人作为国际私法的主体

总原则：

凡在国内法上有权利能力和行为能力的本国人，亦可参与国际私法关系。

例外：

限制某些人在某些涉外领域的行为能力

（二）外国人作为国际私法的主体

1、外国人在内国的权利能力

2、外国人在内国的行为能力

（三）国籍和住所在国际私法上的意义

司法管辖权、立法管辖权和行政管辖权

二、自然人的国籍

（一）国籍的概念

（二）国籍的法律效果

国内公法；国际公法；国内私法；国际私法

（三）国际私法上的国籍冲突及其解决

1、国籍冲突的原因及其引发的问题：

国际公法上的和国际私法上的

2、国际私法上国籍冲突的解决-国籍冲突情况下的法律适用：

积极冲突和消极冲突——最高院民通解释第181、182条

三、自然人的住所

（一）英美法系国家的住所制度

原始住所（domicileoforigin）:

未成年人出生时以其父母或监护人的住所为其住所。

选择住所（domicileofchoice）:

一个有行为能力的公民可以改变自己的住所，而不论其原先的住所是原始住所、选择住所或法定住所。

选择住所的取得通常应充分如下要件：

（１）放弃原住所，（２）实际到达（physicalpresence）新住所，（３）在新的住所永久居住，或至少没有在可预见的时间内离开的意思。

法定住所（domicilebyoperationoflaw）:

未成年人、现役军人、被囚禁的人的住所都属于法定住所。

（二）我国的住所制度

迁徙自由与户籍制度改革

（三）住所冲突问题

《民通解释》第183条规定：

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为其住所。

当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为其住所。

（四）惯常居所（habitualresidence）

第二节法人的国籍和住所

一、法人的国籍和住所何以成为问题

二、法人与某一法域之间的联系因素

较强之联系：

注册登记地；营业中心地；管理中心地（法定机构、股东会、董事会等的所在地）；多数股东国籍；

较弱之联系：

在某一法域有偶然之收入来源；有一定财产位于某一法域。

三、法人国籍和住所冲突的解决

（一）条约之适用

（二）冲突法之适用

1、国籍

《公司法》第199条第2款规定：

本法所称的外国公司指依照外国法律在外国境内登记成立的公司。

《民通解释》第184条规定：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

法人的民事行为能力依其本国法确定。

2、住所和营业所

《民法通则》第39条规定：

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

《公司法》第10条规定：

公司以其主要办事机构所在地为住所。

《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第2条第7款规定：

当事人有一个以上的营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准。

当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。

《民通解释》第185条规定：

当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。

第三节外国人法律地位

一、概念

宪法上的法律地位：

民法上的法律地位：

行政法上的法律地位：

二、外国自然人在内国的权利能力和行为能力

（一）外国人在内国的民事权利能力

1、外国人在内国的民事权利能力问题

（1）国际法原则对国际私法的影响：

（2）各国的立法例

2、涉外民事案件中涉及到外国人之权利能力起止的法律适用问题

（1）各国规定之不同

出生；死亡：

自然死亡和宣告死亡

（2）立法例之比较

瑞士《联邦国际私法典》第34条第2款：

以民事权利能力为先决条件的法律关系的准据法支配人格的开始及终止。

例：

对母亲的侵害伤及腹中胎儿，胎儿有无损害赔偿请求权的问题；胎儿的继承权问题

（二）外国人在内国的民事行为能力

1、各国行为能力问题上规定的不同

（1）自然人享有不同民事行为能力的年龄界限规定不同

特殊行为能力：

结婚年龄、收养年龄

（2）对使成年人成为不完全民事行为能力人的特定生理和心理状态规定不同

（3）对不完全民事行为能力人的监护制度不同

禁治产制度

2、外国人在内国的行为能力问题

（1）国内法可以决定外国人在内国所得从事的民事活动的范围，即使该外国人根据其属人法为完全民事行为能力人亦同。

（2）在国内法允许外国人所得从事的民事活动的范围内，需要考虑该外国人的民事行为能力问题的法律适用

A.属人法原则：

本国法或住所地法

《奥地利国际私法》第12条规定：

“人的权利能力和行为能力依其属人法”。

B.属地法原则：

行为地法

《民法通则》第143条：

中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

《民通解释》179：

定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

180：

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

181：

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

（3）对于外国人在内国因从事具体的民事活动而产生的具体的权利和义务问题，由内国法的冲突规范结合有关国家的法律予以确定。

三、外国团体在内国的民事权利能力和民事行为能力

（一）外国团体的权利能力及其认可

1、无权利能力的团体、权利能力不完全的团体和具有完全权利能力的团体：

法律冲突

2、团体权利能力的特点：

需经批准和登记、非人身性

3、外国团体权利能力认可的方式

（1）自动认可：

针对在域外与内国从事交易的团体

（2）法定认可：

针对拟在域内开展系统业务的团体。

事实上的确认和法律上的许可

法定认可可分为国内法认可和国际条约认可。

国内法认可又有两种方式：

一般认可和特别认可

（二）法人的行为能力和责任能力

最高院《民通解释》184

1989年最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第（五）条

四、外国人在内国的民事法律和行政法律地位

（一）国民待遇

（二）最惠国待遇

（三）优惠待遇

（四）普遍优惠待遇

（五）差别待遇和无差别待遇

第四章法律冲突和冲突规范

第一节法律冲突及其解决

一、法律冲突的概念

二、法律冲突产生的原因：

三、表现方式

（一）纵向法律冲突

（二）横向法律冲突

四、解决方法：

确定其各自的效力高低和适用范围

（二）横向法律冲突

1、时际法律冲突

2、一般法和特别法的冲突

3、人际法律冲突

4、国（区）际法律冲突

第二节冲突规范及其结构

一、冲突规范

例子：

侵权行为损害赔偿，适用侵权行为地法律。

1、是由国内法或国际条约规定的，确定某一涉外民商事法律关系应适用哪一国家（法域）之法律的规范。

2、被冲突规范指定用于决定某一涉外民商事法律关系之实体内容的某一法域的法律，为准据法。

3、冲突规范与“各国立法管辖权的划分”

二、特点

1、自成一类的规范

2、一种间接规范（辅助规范）

3、有其特殊的结构

三、结构：

范围（category）和系属

四、类型

（一）单边冲突规范

（二）双边冲突规范

1、普通双边冲突规范：

一个连结点

例：

不动产适用不动产所在地法。

2、选择性冲突规范：

多个连结点

（1）任意选择性冲突规范

例：

日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：

遗嘱方式符合下列法律之一的，其方式有效：

（一）行为地法；

（二）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（三）遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法；（四）遗嘱人立遗嘱或死亡时之经常居所地法；

（2）依次选择性冲突规范

例：

《民法通则》第145条：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

3、重叠性冲突规范：

多个连结点

例：

1902年海牙国际私法会议制定的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条：

离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

又《收养法》：

外国人在华收养子女必须同时符合我国及其所在国法律的要求。

4、结合性冲突规范：

一个连结点

例：

1973年海牙《产品责任法律适用公约》第4条：

（产品责任）适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：

（一）直接遭受损害的人的惯常居所地；或

（二）被请求承担责任人的主营业地；或（三）直接遭受损害的人取得产品的地方。

5、规定与基础法律关系适用相同准据法的冲突规范

瑞士《联邦国际私法典》第34条第2款规定：

以民事权利能力为先决条件的法律关系的准据法支配人格的开始及终止。

第三节：

连结点

一、概念

二、连结点的分类

（一）固定连结点和开放性连结点

（二）客观连结点和主观连结点

（三）静态连结点和动态连结点

（四）单边连结点和双边连结点

三、连结点的演变

第四节准据法的确定

一、一般问题

先决问题

程序规范的适用“二级识别”

识别特定冲突规范冲突规范的适用反致问题

实体规范的适用外国法适用范围

外国法的查明公共秩序保留

二、复合法域国家和法律发生改变的问题

三、传统方法和现代方法

（一）传统方法（traditionalapproach）

（二）现代方法（modernapproach）

第五章适用冲突规范的一般问题

第一节识别制度

一、识别的概念

（一）广义上的识别

（二）国际私法上的识别

二、国内法上的识别与国际私法上的识别之比较

（一）发生的法律领域不同

（二）功能不同

（三）所要解决的问题不同：

识别冲突

三、识别冲突的解决

（一）学说

1、法院地法说

2、准据法说

3、比较法说

（二）解决

1、司法方面：

（1）总原则：

对“范围”作扩大解释新法院地法说

（2）动产和不动产的识别

（3）对程序问题和实体问题的识别

如时效问题、死亡推定问题等

2、立法方面：

（1）识别规则

总的识别规则

具体识别规则

《民法通则》第146条：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

《示范法》第76条：

动产与不动产的区分，适用物之所在地法。

（2）使本国的冲突规范所采用的“范围”具有概括性，能够充分覆盖国际上可能发生的各种法律关系：

如《民法通则》第148条及民通解释第189条。

（3）在冲突规范中明确其准据法的适用范围

如《示范法》第127条：

支配侵权行为的法律决定侵权行为的性质、责任人及其责任能力、责任的依据和范围、划分责任的依据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权利的转让和继承等问题。

又如瑞士国际私法第13条：

本法对外国法的指定，包括依该外国法应适用于案件的所有规定。

外国法的适用，不得仅以其规定被认为具有公法性质而予以排除。

3、现代法律适用方法对识别冲突的影响

各国立法例之比较

（一）法院地法说

1976年约旦国际私法第11条：

在诉讼中出现不同法律间冲突的情况时，唯约旦法有权确定所属法律关系的范围，以指出准据法。

（二）新法院地法说

1979年《匈牙利国际私法》第3条

《澳门民法典》第14条（定性）

《韩国2001年国际私法》第6条

瑞士1989年《关于国际私法的联邦法》第13条（识别）

《示范法》第9条对国际民商事关系的定性，适用法院地法。

但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决

第二节反致

一、概念

1、一般概念

2、类型

直接反致、转致、间接反致、双重反致等。

二、例示

（一）直接反致（renvoi;remission;ruckverweisung）

福果（Forgo）案（法国，1879年）（见书第124页。

）

韩国2001年《国际私法》第9条第1款：

在依照本法确定外国法为应适用的准据法的情况下，如果根据该国法律应适用大韩民国法律，则适用大韩民国法律（有关确定准据法的法规除外）。

（二）转致（transmission;weiterverweisung）

特鲁福特（Truffort）案，英国，1887年

（三）间接反致

指根据法院地法应适用甲国法，根据甲国法应适用乙国法，而根据乙法应适用法院地法，从而法院最终适用法院地法处理此案的情形。

（四）反致制度立法规定的例示

1、台湾1953年《涉外民事法律适用法》第29条

2、澳门1999年《民法典》第三章：

非本地居民之权利及法律冲突

第15、16、17条

三、产生反致的条件

1、根据法院地冲突规范，案涉法律关系应适用某一外国法。

2、法院地法认为此种情况下也应适用该外国法中的冲突法。

3、该外国法中的相应冲突规范规定了与法院地冲突规范不同的连结点。

四、反致的功能与缺陷

（一）功能

1、促进判决一致，避免“forumshopping”

特鲁福特案

这一功能实现的条件英国的“双重反致”或“外国法院说”

2、扩大法院地法的适用：

福果案

（二）缺陷

1、影响法律的稳定性和明确性

2、了解外国冲突法及反致规定的困难

五、反致的适用领域

（一）适用外国冲突法只是一种例外情形，主要适用于特别强调判决一致的领域，如身份、继承等主要适用属人法的领域

（二）在允许当事人选择准据法的领域，及直接根据最密切联系原则确定准据法的领域，一般不适用反致制度。

（三）有些国家规定反致制度的适用不得使原应有效的行为变成无效，或原应合法的身份状态变成非法。

例示：

意大利1995年《国际私法改革法》

第十三条：

反致

六、国际条约中有关反致的规定

（一）1902年海牙婚姻公约第1条规定：

为婚姻的权利，依当事人各该本国法；但其本国法明定应从他国的法律者，不在此限。

（二）1930年《关于汇票和本票法律冲突的公约》及1931年《关于支票法律冲突的公约》规定对当事人票据行为能力事项适用其本国法，但允许反致。

（三）海牙解决本国法和住所地法冲突公约（1955年6月）

（四）20世纪70年代以后，国际上通过的大部分公约不接受反致。

1971年《公路交通事故法律适用公约》

1973年《产品责任法律适用公约》

1973年《扶养义务法律适用公约》

1978年《代理法律适用公约》

1979年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行公约》

1980年《合同债务法律适用公约》

1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

。

（五）1988年海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》第4条规定如果根据本公约第3条的规定，继承所应适用的法律为非缔约国的法律，而该非缔约国的冲突规范规定继承的全部或部分适用另一非缔约国的法律，而该另一非缔约国却规定适用其本国法的，则适用该另一非缔约国的法律。

根据公约第3条，死者遗产继承的准据法首先是被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，如果被继承人具有该国国籍或被继承人临死前在该国居住过至少不低于五年的期限。

七、我国现行法律对待反致的态度

（一）最高院1987年《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定：

“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法”。

（二）1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第178条第2款：

人民法院在审理涉外民事关系案件时，应按照《民法通则》第8章的规定确定应适用的实体法。

（三）《国际私法示范法》（第6稿）第8条：

本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。

在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致，应予接受。

第三节先决问题

一、例示

二、概念

先决问题与主要问题（基础法律关系）相对。

在国际私法上，当根据法院地法，主要问题应适用的法律为外国法的情况下，先决问题应如何适用法律？

尤其是在先决问题有其自身独立的冲突规范的情况下，问题更为复杂。

例：

当事人的权利和行为能力、时效、在继承和重婚案件当中涉及婚姻的有效性、父母子女关系是否成立等。

三、构成要件

1、在一个涉外案件中除了直接争议的主要法律关系外，还有一个与主要法律关系的解决密切相关的附带性法律关系，即先决问题。

2、根据法院地国冲突法主要法律关系应适用外国法。

3、先决问题本身存在着法律适用问题，并且根据法院地国冲突法和主要法律关系应适用的外国法中的冲突法，先决问题将适用不同国家的法律，并有不同的结果。

四、先决问题的法律适用

从各国规定来看，鲜有对此做专门规定的。

有些国家对特定情况下的先决问题作了规定。

（一）依主要问题准据法（实体法）解决。

瑞士法第34条规定：

（１）自然人的民事权利能力适用瑞士法。

（２）以民事权利能力为先决条件的法律关系的准据法支配人格的开始及终止。

（二）依法院地冲突法解决

最高院《民通解释》１８８．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

（三）直接适用法院地实体法

《澳门民法典》第25条

（一）法律人格之开始及终止，由个人之属人法决定