第九章担保法.ppt

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第九章第九章担保法担保法第一节第一节担保法概述担保法概述一、担保、担保法及适用范围一、担保、担保法及适用范围1、担保是保证债务人清偿债务，债权人实现债权的法律制度。

可分为：

人的担保保证物的担保抵押、质押、留置、定金。

2、反担保：

第三人为债务人提供担保时，债务人应第三人的要求而为第三人所提供的担保。

二、担保法及适用范围二、担保法及适用范围调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民商事关系的法律规范的总称。

担保法（1995、6）；民法通则关于债权担保的有关规定；海商法中的有关规定；合同法中关于债务履行的有关规定。

中华人民共和国物权法（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日施行。

）适用：

适用：

经济活动中发生的债权债务关系。

担保法与物权法不一致的，适用物权法。

不适用：

不适用：

侵权、行政管理、因身份而产生的权利义务关系。

三、担保合同及法律性质三、担保合同及法律性质担保合同担保合同是债权人与担保人约定的，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。

法律性质：

法律性质：

担保合同当事人：

债权人与担保人（债务人或第三人）担保合同的地位：

从合同，以主合同的有效为有效，随主合同的变化而变化（另有约定除外）注意几种情况：

注意几种情况：

情况一：

主合同有效，担保合同无效。

债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任；各自有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

情况二：

主合同无效，担保合同无效。

担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

三、担保物权的有关法律问题三、担保物权的有关法律问题1、担保物权的范围主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

2、担保期间，担保财产毁损、灭失或被征收后担保物权的实现可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

3、第三人提供担保，主债务转让担保人的责任当第三人为担保人时，担保人书面同意债务人转移全部或者部分债务的，担保人在原担保范围内承担责任。

未经书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。

4、物的担保与人的担保同存的关系债务人不履行到期债务人不履行到期债务或者发生当事人债务或者发生当事人约定的实现担保物权约定的实现担保物权的情形，债权人应当的情形，债权人应当按照约定实现债权。

按照约定实现债权。

无约定或者约定无约定或者约定不明确，债务人不明确，债务人自己提供物的担保自己提供物的担保的，债权人应当先的，债权人应当先就该物的担保实现就该物的担保实现债权。

债权。

第三人提供物担保的，债权人可就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。

第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第二节第二节几种主要的担保方式几种主要的担保方式一、保证一、保证1、保证及特征、保证及特征保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定向债权人履行债务或承担责任的行为。

特征：

人身特征：

人身信用性、债权性2、保证人的资格、保证人的资格具有代为清偿能力的法人、其它经济组织或公民公民应具有完全行为能力和代为清偿能力自愿，不能被强令除外：

不具有代为清偿能力的法人、其它经济组织或公民，以保证人的身份订立合同后，不能免除保证责任。

不能为保证人的：

不能为保证人的：

国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行的担保除外）；以公益目的的事业单位、社会团体；法人的分支机构、职能部门。

3、保证合同、保证合同是债权人与保证人签订的确立双方权利义务关系的书面协议。

保证合同的种类：

保证合同的种类：

一般保证合同：

只有在只有在债务人不履行债务时，才由保证人承担保证责任。

保证人享有先诉抗辩权。

连带责任保证合同：

只要只要债务人到期未履行债务，债权人就可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

保证合同的主要内容保证期间保证责任范围债务人履行债务的期限被保证的主债权的种类和数额保证合同的主要内容关于保证期间：

当事人在保证合同应约定保证期间约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的：

视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的：

视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

当事人在合保证合同中未约定保证期间的：

若是一般保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。

若是连带责任保证，保证期间为债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

若是最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不若是最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的：

明的：

如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起证期间为清偿期限届满之日起6个月。

没有约定债务清个月。

没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个个月。

月。

保证期间的计算：

主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

（保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

4、主债权债务转让、主合同变更对保证责任的影响、主债权债务转让、主合同变更对保证责任的影响主债权、债务转让对保证主债权、债务转让对保证合同的影响合同的影响在保证期间主债权转让：

保证合同仍然有效，即保证人在原保证担保范围内承担保证责任（另有约定除外）。

在保证期间主债务转让：

要保证人的书面同意主合同的变更对保证合同的影响：

主合同的变更对保证合同的影响：

主合同的变更应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

保证人按约定的保证承担民事责任，但主合同当事人主观恶意的除外。

保证人承担责任后获得追偿权。

二、抵押二、抵押1、抵押及抵押权、抵押及抵押权抵押：

抵押：

债务人或第三人不转移对自己特定财产的占有权，约定将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价变卖或拍卖，并就所得款优先受偿。

抵押权抵押权：

因抵押关系产生的权利抵押关系当事人：

抵押关系当事人：

抵押权人（债权人）、抵押人（债务人或第三人）、抵押物特点：

特点：

不转移标的物的占有权（增强了债务人的偿还能力）；是担保物权，优于债权。

2、最高限额抵押

（1）含义抵押人与抵押权人约定，在最高债权限额内，以抵押物在一定期内连续发生的债权作为担保，当债务人不履行到期债务或发生约定的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿。

（2）特征担保的债权额确定，实际发生的债权额不确定；期限性，即对一定期间内连续发生的债权作担保；适用限定，适用于贷款合同、某一商品在一定期间内连续发生的易；债权限定，最高限额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。

（3）最高额抵押与普通抵押区别普通抵押：

抵押权人对抵押物的全部享有优先受偿权；最高额抵押：

抵押权人只能在最高限额内享有优先受偿权，超过部份只能作为普通债权。

（4）最高限额抵押权的实现抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

（5）最高限额抵押合同注意的问题双方要明确规定债权发生的原因。

只有借款合同或就某项商品在一定期间内连续发生交易才能签订最高额抵押合同。

担保商品交易发生的债权的，应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的债权额进行担保。

否则，应推定双方同意就各种商品交易进行连续交易发生的债权进行担保。

明确规定被担保的债权的最高限额。

如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。

明确规定决算期。

如果当事人在合同中未约定决算期，如果最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的，此项期间届满之时即为决算期。

如果抵押合同登记的存续期间过长，当事人均有权提出确定合理的决算期。

3、抵押合同形式：

书面内容：

可约定，但有限制：

不得约定在债务人履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有。

4、抵押物抵押物及抵押物登记

（1）抵押物何物可能作为抵押物？

传统立法认，抵押物是不动产，但现在已有所变化。

特征：

特征：

法律上可以流通；独立物或有独立的交换价值；可转让并或执行；抵押人可以处分的财产；经使用不毁坏价值；特定物。

法定可以抵押的财产法定可以抵押的财产（债务人或第三人有权处分的财产）：

债务人或第三人有权处分的财产）：

建筑物和其他土地附着物；建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；建设用地使用权；以以招招标标、拍拍卖卖、公公开开协协商商等等方方式式取取得得的的荒荒地地等等土土地地承承包包经经营权；营权；生产设备、原材料、半成品、成品；生产设备、原材料、半成品、成品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

不得抵押的：

土地所有权集体土地使用权（限制）单独的乡、镇村建设用地使用权；社会公益设施产权不明或有争议的法院采取有关措施的单独的地役权（为自己的不动的便利而使用他人不动产的权利）原因：

地役权具有从属性、不可分割性、不以占有为要件的特性。

（2）抵押物登记抵押物登记目的：

使抵押物特定化必须办理登记抵押合同才生效的有：

建筑物和其他土地附着物；建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；建设用地使用权；以以招招标标、拍拍卖卖、公公开开协协商商等等方方式式取取得得的的荒荒地地等等土土地地承承包包经经营权；营权；以下以下据自愿决定是否登记（未登记不得对抗第三人）：

生产设备、原材料、半成品、产品；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；登记与否对清偿顺序影响：

登记与否对清偿顺序影响：

若在同一特定设定多个抵押，其顺序是：

登记的先于未登记，都登记的按登记的先后顺序,顺序相同按债权比例；未登记的按债权比例。

5、抵押的效力、抵押的效力对租赁的影响：

对租赁的影响：

租赁关系在先：

债权的实现不影响租赁关系；租赁关系在后，债权人主张债权时，租赁关系解除。

对抵押物处分的影响：

对抵押物处分的影响：

可以处分，但对处分权有一些限制：

转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知债务人；转让的价款不能明显低于其价值；转让的价款应当提前清偿担保的债权。

对用益物权的影响：

对用益物权的影响：

用益物权减少应恢复或提供担保对转让相关权利的影响：

对转让相关权利的影响：

抵押权不得与债权分离单独转让（由抵押权与债权的关系决定）；不得以自己的抵押权为他人的债权担保（因抵押权是为特定的债权人设定的）。

重复抵押的效力：

重复抵押的效力：

是否可以重复抵押？

法律未禁止。

6、抵押权的实现、抵押权的实现时间：

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

方式：

折价、拍卖、变卖具体操作有关法律未作规定可进行以下选择：

由当事人协商，请有关部门作价，先向法院申请再由特定的机关拍卖等来实现债权。

三、质押三、质押1、质押的特点与作用、质押的特点与作用质押：

质押：

债务人或第三人将其财产移交债权人占有，在债务人不履行义务时，债权人有权就该财产折价或拍卖、变卖，并就卖得金优先受偿的一种担