论商品房预售制度的不足与完善.docx

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论商品房预售制度的不足与完善

论文摘要

随着我国商品房的快速发展，现有的商品房已经满足不了广大人民群众的需要了，从而出现了商品房预售制度。

但是现在商品房预售制度存在的许许多多的问题，导致了购房者与开发商纠纷。

本人通过自己的论文对我国现在实行的商品房预售制度进行探讨分析，找出其中的问题对比国外一些先进商品房预售制度从而完善我商品房的预售制度。

关键词：

商品房预售法律纠纷完善制度

目录

一、商品房预售制度概论4

（一）商品房预售制度的起源4

（二）商品房预售的运行机制4

（三）我国商品房预售的形成过程及作用4

（四）商品房预售的法律属性和经济学性质分析5

二、主要国家及地区商品房预售制度立法分析5

（一）西方国家商品房预售制度的立法分析5

（二）亚洲国家和地区商品房预售制度的立法分析6

三、我国商品房预售制度存在的不足及原因分析7

（一）我国商品房预售制度的现状7

（二）我国商品房预售制度存在的不足及原因8

四、完善我国商品房预售制度的建议9

（一）健全我国商品房预售的相关制度9

1、完善房地产开发企业的管理制度9

2、建立我国商品房预售款监管制度9

3、建立我国商品房预售的风险担保制度10

（二）完善预售商品房转让相关法律制度10

五、参考文献10

论商品房预售制度的不足与完善

一、商品房预售制度概论

（一）商品房预售制度的起源

随着各地城市化的加快，人民群众对商品房需求量不断增加，现有的商品房满足不了人民群众的需要，各地“统建办”逐步演变为房地产开发企业，其服务对象也逐渐通过市场进行选择，但其开发建设资金除获得贷款外，主要仍然是购房者预付的购房款。

商品房预售也逐步成主要的销售方式。

为了解决现有人民群众对商品房的需求，开发商将未建设的商品房和即将建设的商品房买卖给人民群众，商品房预售制度产生。

1994年我国出台《城市房地产管理法》，通过以往总结各地的经验基础上，建立了商品房预售制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。

目前各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达到90%以上。

（二）商品房预售的运行机制

购房者，购房者交付购房款或者商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中而尚未竣工或即将建设的商品房预先卖给定金，而在未来一定日期等到房屋建设完毕后才拥有此套房屋的交易行为。

其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。

它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。

（三）我国商品房预售的形成过程及作用

为了满足人民群众对房屋的需求和加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。

我国足从20世纪90年代初开始逐步建立并完善商品房预售制度的。

1994年7月．《中华人民共和国城市房地产管理法》的出台，标志着我国正式确立了商品房预售制度。

此后l998年国务院颁布了《城市房地产开发经营管理条例》、2001年和2004年建设部先后颁布的《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》以及2007年颁布施行的《物权法》等，均涉及对这一制度的规定。

（四）商品房预售的法律属性和经济学性质分析

商品房是购房者购买未建设完毕或即将建设的商品房与开发商签订的买卖合同，购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有此套房屋产交易行为，由于是未建设完毕或即将建设的商品房称为期房，买卖合同也是房屋的一张期货合约。

因为期货交易，所以购房者不能真正看到实物，只能通过开发商讲解或房屋的图纸模型片面地了解未来所购商品房的基本情况。

从而预售制度导致了购房者与开发商在商品房各种各样的矛盾，消费者的知情权、财产安全权、公平交易权、赔偿权、选择权这五方面是否得到有效维护而争执不断。

预售制度使业主与开发商很有可能在交房后围绕五方面争执不下甚至导致法律纠纷。

首先，商品房虚假广告现象有可能侵犯购房者的知情权；第二，地产商将房屋产权违法进行抵押可能侵犯购房者财产安全权；第三，将来在房屋面积、共摊面积上处理不公可能侵犯购房者公平交易权；第四，涉及房贷的各种金融服务被指定为某单位所提供侵犯购房者选择权；第五，开发商利用霸王条款等优势地位不予赔偿侵犯购房者的赔偿权。

由于买卖双方存在严重的信息不对称，使得不法开发商在预售过程中设立种种陷阱，使购房人在购房时防不胜防。

在期房销售情况下，房子造好了，木已成舟，购房人即便是不够满意，除了维权之外没有更好的办法，而维权之路也并不好走，购房人承担着较大的风险。

购房人在购买期房时，除了与开发商之间的买卖关系外，其实还存在融资关系。

这意味着购房人在既不能控制更谈不上使用物业的情况下，却要为在建中的水泥块支付贷款利息、保险费用等。

二、主要国家及地区商品房预售制度立法分析

（一）西方国家商品房预售制度的立法分析

1、美国房地产市场上的大部分都是现房销售，而带有预售性质的房屋与我国预售体系的根本差别在于，美国开发商在交房之前无法从购房者那里拿到资金。

购买预售房时，开发商先与顾客达成预订意向，通常要有一半以上的公寓被预订，开发商才能从银行取得建筑贷款，正式开始建造。

顾客在初期支付的订金通常为数千至一万美元，由第三方保管。

项目得到各方面批准可以动工后，开发商将提交通常称为“公寓文件”的文档，内容包括工程预算、技术参数、销售价格、公寓单元的详细说明、交易手续、相关条例等各种有关的法律和技术信息，非常全面。

该文档得到批准后会送给顾客过目，如果顾客在反悔期限（通常为15天—30天）内没有提出解约，开发商就与顾客订立正式的销售合约，顾客支付首付款，比例通常为10%到20%。

为防止开发商挪用客户资金用于非建设项目，法律通常要求这部分资金也由第三方代管。

工程完成并交付时，开发商才能获得房款。

美国对预售房并没有专门的管理规章和条例，不过为保证房屋的质量，规定一般新建的房屋要取得“入住证”后才能投入使用，否则是非法的。

该证由地方政府部门对房屋的建筑质量、水路、电路、电梯等进行审查后发放。

而在房产交易特别是房屋建造尚未完成的交易中，银行为了保障贷款抵押品的有效性，在见到入住证之前通常也是不会放款的。

因此，开发商在完成房屋建设之前无法拿到房款。

2、德国长期以来普遍实行预售房制度，并通过订立个性化的购房合同和按照工程进度分期支付房屋价款，大大化解了购房者和地产商之间的风险及纠纷。

在德国，一般房地产商在项目获批后即可开始销售房屋。

但房主购买预售房并不是从银行一次性贷款支付全部房价，而是按照工程进度在交房前分期支付。

比如在签订购房合同时并不付款，在地基动工后支付10%，在主体封顶后支付30%，门窗安装或者装修开始后再支付相应资金等。

如果建设进度延时，购房者可以随时谈判推迟付款，并要求付款折扣等。

如果确实无法在规定日期前交房，购房者可以根据合同要求退款或者获得赔偿。

此外，购房者还可与房地产商签订详尽的、个性化的购房合同。

（二）亚洲国家和地区商品房预售制度的立法分析

1、香港地区房地产预售采取由政府土地注册处同意方案或律师公会土地注册处同意方案，前者针对受政府批租土地附加条件限制的开发，是为了控制开发商将楼花出售给小业主而推出的方案，开发商经土地注册处同意后方可向公众预售房地产；后者针对不受附加条件限制的开发，由香港律师公会以“执业指示”的形式要求各执业律师在办理楼花买卖时，采用标准楼房买卖合同。

2、日本的预售房市场比较稳定，已经形成了一套行之有效的风险分担机制，大大地降低了预售房消费者的风险。

1952年颁布实施并经过多次修改的《宅地建筑物交易法》是目前日本唯一一部规范预售房交易的法律。

该法规定原则上禁止房地产交易业者出售预售房。

但是，为促进房地产业健康发展，在完成“预售房定金保全措施”的前提下，获得政府部门建筑许可的预售房允许交易。

这项规定旨在保护不熟悉房地产交易情况的普通小消费者的权益不受侵害，房地产公司之间的预售房交易则不受该项规定限制。

“预售房定金保全措施”具体内容为，在买主和房地产商签订预售房的交易合同时，房地产商须向金融机构申请买主定金的担保或保险，金融机构须将担保或保险的保证书提交给买主。

此项制度是为了防止房地产开发商倒闭等造成消费者的财产损失，保证消费者的定金能够返还。

不过该规定虽然有效分散了各方承担的金融风险，但日本预售房市场同样存在着住宅面积缩水、装修、噪音、阳光和周边环境等方面的纠纷。

为此，日本国土交通省规定，房地产商在出售预售房时，有义务向消费者说明房屋交付使用时的详细情况，同时着手制定了说明事项的详细指标。

3、新加坡的房屋预售制度是一种预定制度，对开发商和购房者的买卖行为都有要求，特别是对购买者按施工进度分期支付房款的比例作出了详细规定。

在新加坡，开发商只有在获得政府批准的建房计划和销售许可后才能开始售卖期房;开发商在房屋买卖活动中也必须使用统一格式的买卖合同书;另外客户支付的购房定金，以及所有建房贷款必须存入银行的房屋项目账户，该账户的所有提款必须与房屋建设相关。

另外，新加坡详细规定了购房者按照施工进度分期支付房款的比例。

签订房屋购买合同后，购房者总共支付的预付款比例应达到20%；完成地基后再交10%；完成整体框架后交10%；砖墙，房顶，电线铺设、水管、门窗安装，车库、道路和排水系统等完工时分别交5%；确定无他人占用该房后交25%；最后确认所有目建成时交15%。

三、我国商品房预售制度存在的不足及原因分析

（一）我国商品房预售制度的现状

商品房预售制度在我国推广实施已有多年，得到了广大群众的支持和认可，同同时解决了商品房供应量不足与开发商资金短缺等问题。

但是由于我国商品房预售制度推广实施还时间不长，这使得我国商品房预售制度显得不够完善，出现了许许多多的问题，导致购房者与开发商产生了许许多多的纠纷和矛盾，不利于商品房的预售，诚信、法律法规、政府监管等外部环境配套措施仍然跟不上的情况下，我国商品房预售制度导致了业主与开发商在商品房消费者的知情权、财产安全权、公平交易权、赔偿权、选择权这五方面是否得到有效维护而争执不断。

我国商品房预售制度固然问题重重，但其价值是不容忽视的，我国商品房预售制度的弊端并不在预售这一制度本身，不应轻易废除。

针对其产生的问题，应当从制度层面加以完善，我国法律应进行适当的调整，通过建立起有效的风险分担机制，加强对预售资金的监管，统一资金监管方式，规定严格的商品房预售市场准入和退出机制，加大信息披露力度，严格管理商品房广告，并适当加强执法监管力度。

以保障商品房预售中预购人等主体的合法权益，消除我国预售制度目前存在的各种问题，真正有效的发挥预售制度的作用。

（二）我国商品房预售制度存在的不足及原因

1、商品房预售款过于随意，一般有开发商随意定价，没有明确的法律依据，预售款的收取较为自由，购房者只能听从开发商预售款的价位付钱，付清预售款后购房者只凭一张购房合同来维护自己权利，一些开发商合同里玩起文字游戏来戏弄购房者，导致购房者的真正利益不能保证，加大了预购人的风险。

同时一些开发商在工程设计图纸初步成图时就要求预购人一次性全额交付房款便携款潜逃。

这可能是购房者一生积蓄将血本无归。

2、建设工程价款的优先受偿权及对建设工程的留置权对预购人权益带来很大威胁。

依《合同法》第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。

施工人的地位明显高于预购人，从而对预购人利益造

成威胁，使其处于不利地位。

3、商品房预售制度还加速了房价过快上涨。

当开发商提前拿到预售款，提前收回大部分乃至全部成本时，他们就没有了后顾之忧，通过囤积房源等方式推动房价上涨，而房价的不断上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预售款创造了条件。

一些炒房者也大量囤积房源方式导致房源紧张推动房价上涨，有时与开发商勾结以低价购入高价抛出，这使得真正想买房的人经济利益受到不小的损失。

四、完善我国商品房预售制度的建议

（一）健全我国商品房预售的相关制度

1、完善房地产开发企业的管理制度

建立预售登记的法律惩罚机制。

我国相关的法律法规和司法解释只赋予了商品房预售预告登记制度行政上的意义，其法律强制上的意义不够突出，预售人违背此规定的结果只是承担行政意义上的处罚责任，法律意义上的惩罚缺失，从而限制了商品房预售预告登记制度应有的规制作用。

因此，需要我们从立法和司法两个角度去加强法律惩罚机制，使不法房地产开发商慑于高额的违法成本而不敢涉足“一房多卖”。

对房地产开发企业违法行为的惩处机制。

首先，要有明确的处罚标准和处罚措施，并适当加大处罚力度，对不守信用、违规的房地产开发商要采取具体的惩罚措施，甚至取消其进入房地产市场的资格。

其次，要制定规范的、明确的、操作性强的合同规范，从而能更好地保护购房者的切身利益。

2、建立我国商品房预售款监管制度

在规范房地产预售制度方面，政府的作用是不可替代的，政府应该制定相应的行政法规，加强对预售资金的管理，制定合理的监管商品房预售款方面的政策，通过建立合理的监管体系对房屋顶售进行监督，从而使商品房销售透明度更高，购房风险更小，努力使房地产预售的直接融资功能向间接融资功能转变。

政府要通过设置专门帐号等方式来管理预售资金，可采取专项信托，这样可以有效防止开发商随意挪用预售专项资金，也可以有效防范假按揭等违法行为。

同时，要规范使用预售款，房屋开发商一般除了可提取一定比例的备用金外，监管帐户内的资金只能用于楼盘建设，开发商因工程建设需要用款，应实行房地产行政主管机关审批制度，监管银行只能根据法定审批将预售款转入施工单位帐户。

当今社会互联网信息系统高度发达，用它来监督商品房预售行为势在必行。

因此政府可以通过建立商品房预售合同网上登记备案制度，来实现对商品房预售全过程的跟踪监督。

从而扭转商品房销售市场信息不时称的局。

及时发现和制止预售中的违规行为。

于此同时．银行也可以通过信息资源共享，查询到商品房交易情况、权属状况、以及查封、抵押等信息，从而降低放贷风险。

3、建立我国商品房预售的风险担保制度

当前的预售缺席的一大弊端是预售合同在签订后购房者将全部房款交给了开发商，从而导致购房者面临巨大的风险。

因此，我们建议将预售款的实际金额控制在合同价的百分之五十至七十左右，余下部分在交房时一次性支付。

这样做有几点好处：

首先，预售商品房实现了风险共担；第二，有利于保护购房者的合法利益，督促房屋开发商按计划完工并保证工程质量；第三，有利于引导开发商减少对预售款的依赖；第四，兼顾了现阶段开发企业融资难的现状。

（二）完善预售商品房转让相关法律制度

1、原则上预售的商品房不能转让，一般情况下，已经签署完毕并且进行网上备案的预售商品房买卖合同的，不允许业主擅自私下更改姓名，也就是平时人们所说的期房不允许转让。

禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。

稳定商品房价格，避免了一些人投机取巧，通过转让他人赚取差价从而抬高房价。

但考虑到一些购房的特殊情况，家庭发生重大变故购房者去世或无经济能力付清后续的尾款。

转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售合同不得转让。

这种规定有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。

因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。

预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。

2、预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的，正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按商品房买卖关系处理，同时，预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。

由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。

当然，与之相对应也有获得利益的机会。

五、参考文献

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为完善我国商品房预售制度另辟蹊径》，中国房地产（学术版）2013年第3期；

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6、王超，芦静：

《浅论我国商品房预售制度之完善》，时代金融2011年第21期；

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《商品房预售中的消费者权益保护问题》，人民论坛2012年第2期；

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《我国商品房预售制度之检讨与完善：

以预购人权益保护为中心》，法制与经济（中旬刊）2011年第8期；

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13、韩冰：

《走进四季人居：

国外和港台地区商品房预售管理的比较和借鉴》，资源与人居环境2012年第12期；

14、张红云：

《国外预告登记与我国商品房预售登记问题研究》，江西社会科学2006年第2期；

15、万杰：

《房屋预售:

欧美的惯例世界性风景》，中外房地产导报2005年第12期。

出师表

两汉：

诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

　　宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

　　侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：

愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

　　将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：

愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

　　先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

　　愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

　　今当远离，临表涕零，不知所言。