医疗服务监督100问.docx

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医疗服务监督100问

医疗服务监督100问

问题目录

1、如何确定医疗服务监督行政处罚责任主体？

………………………

（1）

2、卫生行政执法人员能否进入无证行医场所实施现场检查？

………（3）

3、在无证行医查处过程中“取缔”的性质是什么？

…………………（5）

4、对无证行医如何实施取缔？

…………………………………………（10）

5、没收药品、器械是否需要听证？

……………………………………（12）

6、在查处医疗机构违法行为时，执法人员是否有权调查、检查医疗机构财务室的相关账务资料？

………………………………………………（13）

7、个体诊所《医疗机构执业许可证》的法定代表人需要填写吗？

……（15）

8、个体诊所能变更“法定代表人”或“主要负责人”吗？

……………（17）

9、非执业医师可以设置个体诊所吗？

………………………………（21）

10、如何界定医疗机构执业许可校验期及有效期？

…………………（23）

11、《医疗机构执业许可证》有效期届满后能否认定为无证行医？

…（28）

12、医疗机构未按规定校验能否视为无证行医？

该如何处理？

……（28）

13、校医不具备执业医师资格如何处理？

校医务室是否需要办理《医疗机构执业许可证》？

……………………………………………………（31）

14、卫生技术人员的“执业资格”的概念与界定？

……………………（32）

15、采供血机构体检、采血人员不具备执业资格如何适用法律处罚？

（35）

16、正规医学专业学历毕业生试用期间能否从事医疗活动？

………（37）

17、未取得医师资格的医学生独立从事临床工作如何适用法律查处？

（39）

18、执业助理医师独立执业属非医师行医吗？

………………………（39）

19、执业助理医师独立执业如何适用法律？

…………………………（41）

20、中医医师能否开具麻醉药品处方？

………………………………（45）

21、中医医师能否从事母婴保健技术服务活动？

……………………（46）

22、护士与护工的职责区分？

………………………………………（46）

23、医疗卫生机构允许未取得护士执业证书的人员或者允许未依照《护士条例》规定办理执业地点变更手续、延续执业注册有效期的护士在机构从事诊疗技术规范规定的护理活动的如何适用法律？

…………（47）

24、《乡村医生从业管理条例》适用原则？

……………………………（49）

25、如何看待乡村医生、社区医生出诊？

………………………………（53）

26、取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动如何适用法律？

……………………………………………………………………（54）

27、以不正当手段取得医师执业证书的，由发给证书的卫生行政部门予以“吊销”还是“撤销”？

………………………………………………（56）

28、医疗机构擅自变更执业地点如何适用法律？

……………………（57）

29、医师擅自变更执业地点到合法医疗机构如何适用法律？

………（59）

30、若医师擅自变更的执业地点为非法医疗机构则应当如何适用法律？

（62）

31、乡村医生擅自变更执业地点如何适用法律？

……………………（64）

32、未经备案外出开展体检活动的医疗机构，如何按照《医疗机构管理条例》和《执业医师法》有关条款处理？

………………………………（67）

33、医疗机构超范围行医如何适用法律？

……………………………（68）

34、医师超范围行医如何适用法律？

…………………………………（70）

35、哪些情况不属于超范围行医？

……………………………………（73）

36、医疗机构未办理人体器官移植诊疗科目登记，擅自从事人体器官移植的应该如何处罚？

…………………………………………………（73）

37、超范围行医是否属于非法行医？

………………………………（74）

38、医疗机构使用非卫生技术人员如何适用法律？

…………………（75）

39、如何认定非本医疗机构人员？

…………………………………（78）

40、仅变更执业医师注册是否能够视为聘用？

………………………（81）

41、无证行医机构非法开展诊疗活动人员为非卫生技术人员，还需再按使用非卫生技术人员处理吗？

………………………………………（81）

42、对个人未取得《医疗机构执业许可证》非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为如何查处？

…………………………………………………（82）

43、药店未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动如何处理？

…（83）

44、医疗机构能够对外出租、承包医疗科室吗？

……………………（84）

45、医疗机构对外出租、承包医疗科室行为的认定？

………………（86）

46、如何区分医疗机构对外承包医疗科室；出租房屋；出借、出租《医疗机构执业许可证》？

…………………………………………………（87）

47、实施“非医学需要”节育手术需要卫生行政部门许可吗？

…（89）

48、医师能否从事护士工作（输液等）？

………………………………（94）

49、医技人员能否出具相关检查诊断报告？

…………………………（95）

50、洁牙或使用医疗器械开展理疗活动等属于诊疗活动吗？

………（96）51、推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动是否属于医疗活动？

……………（96）

52、如何理解“处方笺”后记部分“调配”（“调剂”）、“核对”、“发药”各栏用词含义？

上述工作分别应当由哪种人员从事？

………………（97）

53、如何适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条或《医疗机构管理条例》第四十四条？

……………………………………（98）

54、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》适用于非医师行医和未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的吗？

……………（101）

55、适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条处罚时相对应的违反条款是什么？

…………………………………（103）

56、如何理解法规解释（批复）效力？

…………………………………（104）

57、期间的分类及计算？

……………………………………………（107）

58、行政处罚责任主体分类？

………………………………………（110）

59、从轻、减轻行政处罚的依据？

……………………………………（114）

60、如何区分“应当”处罚与“可以”处罚？

………………………（115）

61、如何区分“从轻”处罚与“减轻”处罚？

………………………（116）

62、如何区分“免除违法性”的行为与“免除处罚”的行为？

……（117）

63、滥用职权罪犯罪构成？

……………………………………………（117）

64、玩忽职守罪犯罪构成？

……………………………………………（120）

65、非法搜查罪犯罪构成？

……………………………………………（122）

66、如何理解“一事不再罚”原则？

如何确定一事不再罚原则中的“同一个违法行为”？

哪些情形不适用“一事不再罚”原则？

……………（123）

67、“行政控制”与“证据先行登记保存”的区别？

…………………（127）

68、如何进行“证据先行登记保存”的后续处理？

……………………（128）

69、案件查处是否必须立案后才能进行调查取证？

………………（129）

70、在执法实践中如何区分责令改正（限期改正）与行政处罚？

……（131）

71、在执法实践中如何正确把握行政处罚与行政处分的区别？

……（132）

72、行政处罚与民事处罚有什么区别？

………………………………（134）

73、责令改正的时间与形式要求？

……………………………………（135）

74、行政处罚过程中如何处理“行政处罚事先告知”与“行政处罚听证告知”的关系？

…………………………………………………………（136）

75、当事人拒绝对现场笔录核对签名，现场其他人也拒绝见证签名或现

92、如何界定“非法行医罪”量刑情形——“严重损害就诊人身体健康”？

（167）

93、卫生行政部门可以依照《无照经营查处取缔办法》依法对为无照经营活动提供场所等活动予以查处吗？

………………………………（168）

94、我国医疗服务市场监管方面存在哪些问题？

如何加强这项工作？

（170）

95、政府对医药卫生监管的重点领域是什么？

………………………（172）

1、如何确定医疗服务监督行政处罚责任主体？

在现行务实层面如何确定医疗服务监督行政处罚责任主体，存在着两种意见。

一、以《医疗机构执业许可证》为依据确定主体。

《医疗机构管理条例》第十五条规定：

“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。

”

第二十四条规定：

“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

”

医疗机构领取《医疗机构执业许可证》，即可依法开展医疗执业活动。

未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展医疗执业活动。

所以说：

《医疗机构执业许可证》是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依据。

﹙法定成立标志性文件：

取得该法定文书后即可合法开展“法律一般性禁止”活动，是法律责任主体认定依据。

）

从法理上讲，医疗机构主体认定应当以《医疗机构执业许可证》为依据认定。

但是，由于法律法规相关规定十分模糊，在理论与务实层面上均存在着很大分歧，常令卫生执法人员非常困惑。

虽然笔者一直认为医疗机构责任主体的依据应当亦只能是《医疗机构执业许可证》，但毕竟这需要得到其他部门（尤其是司法部门）的认可，否则存在着较大执法风险，必须慎之又慎！

首先应尽量与当地法制部门和法院沟通，争取理解并认同《医疗机构执业许可证》是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依据之观点，这样在医疗服务监督执法中有关医疗机构责任主体认定的问题就变得简单而易于操作了。

二、以《法人资格证书》等其他证明文件为证据确定主体。

（一）对于具有独立法人资格的医疗机构（如各级政府设立的医院、社区卫生服务中心等），同时收集《法人资格证书》和《医疗机构执业许可证》作为责任主体认定依据。

一般情况下，二者所注名称是一致的，但若遇二者名称不一致时，建议以《法人资格证书》所注名称为准，同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

若为取得了《工商营业执照》的营利性医疗机构，也应同时注明《工商营业执照》所注名称。

（二）对于不具有独立法人资格的由法人或其它组织设置的医疗机构（如厂、校、村卫生室等），建议以设置法人的《法人资格证书》或其它组织设立文件为依据，以《法人资格证书》或其它组织设立文件所注名称为责任主体。

同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

（三）对于个体诊所的责任主体认定争议最大。

一方面相关部门多次重申个体行医不是工商经营活动、个体诊所不是个体工商户〔《最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复》（1996年1月19日，〔1996〕法行字第14号）、《卫生部关于川卫医法（1995）第008号文的批复》（1995年3月30日）、《卫生部法监司关于职工医院、个体诊所不用办理工商营业执照的答复》（1999年10月15日）〕；另一方面《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）又规定了“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。

”虽然该规定违背了《行政许可法》关于“部门规章不允许设置许可”的规定，但在中国现实情况下，仍属还在执行之法规。

使得对于个体诊所责任主体认定更加困难，建议分下列两种情况区别待之：

一是，只办理《医疗机构执业许可证》而没有领取《工商营业执照》的个体诊所，建议同时收集个体诊所《卫生机构（组织）分类代码证》和《医疗机构执业许可证》作为责任主体认定依据。

二是，既办理《医疗机构执业许可证》又领取《工商营业执照》的个体诊所，建议以《工商营业执照》为依据，以《工商营业执照》所登记业主为责任主体。

同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

综上，笔者主张以《医疗机构执业许可证》为依据确定责任主体，同时必须注意，凡是出现多个主体证明文件的，应通过询问笔录让当事人确认多个主体证明文件所证明主体为同一主体。

三、无证行医责任主体认定

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：

“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十九条规定：

“法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其它组织名义进行民事活动，或者法人或者其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的以直接责任人为当事人。

”

无论无证行医者以任何名义对外开展非法行医活动，均不得将其对外开展非法行医活动的名义作为责任主体认定，只能以无证行医设置者（单位或个人）为责任主体，多人或多单位设置的并列为责任主体。

2、卫生行政执法人员能否进入无证行医场所实施现场检查？

《行政处罚法》第三十六条规定：

“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

”第三十七条第一款规定：

“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

询问或者检查应当制作笔录。

”

此外，《医疗机构管理条例》第五条规定：

“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。

县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。

中国人民解放军卫生主管部门依照本条例和国家有关规定，对军队的医疗机构实施监督管理。

”

《无照经营查处取缔办法》第四条规定：

“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

前款第

（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。

但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

”

第九条规定：

“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：

（一）责令停止相关经营活动；

（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；

（三）进入无照经营场所实施现场检查；

（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；

（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；

（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。

”

根据《无照经营查处取缔办法》规定，一是卫生行政部门属法定许可部门，应当依据法律、法规赋予的职责对无证行医行为予以查处；二是针对涉嫌无证行医行为进行查处取缔时，作为法定许可部门的卫生行政部门当然可以依法行使检查、查封、扣押等职权。

3、在无证行医查处过程中“取缔”的性质是什么？

对无证行医责令停止诊疗活动属于行政强制措施（取缔），不是行政处罚。

《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：

“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔”；《乡村医生从业管理条例》第四十二条规定：

“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔”；卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15号）指出：

“《中华人民共和国执业医师法》第39条规定：

‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔’。

《医疗机构管理条例》第44条规定：

‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动’。

这里的‘责令其停止执业活动’，应视同为‘取缔’。

卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。

”

在《献血法》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《血站管理办法》等卫生法律法规中，都明确规定了“取缔”行为。

究其特点：

一是卫生行政部门“取缔”的对象主要是未取得合法资格的组织和行为；二是普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在“卫生监督”章节中，这也是导致一些人认为取缔是行政处罚的原因之一；三是对取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。

对于取缔的性质，理论界主要有三种观点。

一是认为取缔具有行政处罚的一般特征，性质上应属于行政处罚；二是认为取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性质，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行为；三是认为取缔行为属于一种行政强制措施。

从取缔行为的基本特征出发，并结合现有法规规定，笔者认为取缔行为应属一种行政强制措施。

（一）取缔行为符合行政强制措施的一般特征

1.取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种权利。

因为，相对人本身就是在没有获得相应资格的情况下非法从事相应活动，其行为本身无合法权利可言。

如有人认为取缔无卫生许可证的食品生产经营，直接损害了被取缔者的生产经营权，但实际上无卫生许可证的生产经营者无生产经营权可言，取缔只是禁止其继续从事违法生产经营行为，使被侵害的生产经营秩序恢复到原来状态，而并没有影响到剥夺他的任何权利。

因此，认为取缔是对违法人部分权益的剥夺或限制的观点是站不住脚的，它误解了取缔行为的作用和目的。

而行政处罚最突出的特点便是剥夺和限制相对人的权利。

对相对人的违法行为予以制裁，如剥夺财产、限制人身自由、取消经营资格等。

2.取缔是中间行为而非最终行为。

取缔往往都是为及时制止违法行为而采取的临时措施，其目的是取消和禁止违法行为，并不是对该违法行为的最终处理结果。

行政机关一般会在取缔违法行为的基础上，对行政相对人给予行政处罚，以体现法律对该违法行为的最终制裁。

行政强制措施是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。

而行政处罚则是一种最终行为。

它的作出，表明该违法行政案件已被处理完毕。

可见，取缔符合行政强制措施的特征。

3.取缔并不具有制裁性。

取缔是行政机关在对不具备经营资格的组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价。

但并不体现法律的制裁性。

因为不管何种制裁方式，其必然影响和剥夺行为人的权利，如行政处罚中的罚款是对相对人一定数量金钱的剥夺，吊销营业执照是剥夺其生产经营权。

而取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为。

至于对该违法行为的制裁则是由取缔行为的后续行为——行政处罚来予以实现。

4.取缔是一种综合性的强制措施。

取缔的实施方式不是单一的，它综合其他强制措施，如扣押、查封等。

因而，取缔的强制性较大，对相对人的影响比一般的行政强制措施更加强烈。

卫生行政机关对涉嫌无证经营行为取缔时，可以行使以下职权和采取以下措施：

发布公告宣布某种经营活动违法；责令停止相关经营活动；向与无证经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；进入无证经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封与无证经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；查封用于从事非法生产经营活动的产品及原料、工具和设备；查封非法的生产经营场所等。

（二）行政法规解释已明确规定“取缔”属于行政强制措施

卫生部《关于对〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》属合法有效的行政法规解释，其中明确指出：

“《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：

‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔’。

《医疗机构管理条例》第四十四条规定：

‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动’。

这里的‘责令其停止执业活动’应视为‘取缔’……《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营予以“取缔”的，请参照本批复执行。

”

（三）最高人民法院案例已明确认可：

取缔属于行政强制措施不是行政处罚。

《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。

在其2005年第一期（总第九十九期）中刊登了“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均审查认定：

上海市卫生局对再胜源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。

但在取缔同时对其课处没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关处罚程序。

而上海市卫生局在对再胜源公司作出取缔的行政强制决定同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反《行政处罚法》规定，两审法院均判决该没收行为无效。

从该案例中可以明确看出：

一是法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施；二是行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。

（四）实施取缔时正确使用执法文书

根据依法行政原则，实施行政强制措施必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的或者省级卫生行政部门根据工作需要补充的相应文书，但上述文书种类中，除“行政控制”规定有专门的《卫生行政控制决定书》外，“取缔”和“销毁”均没有专门的文书种类。

按现行规定，应当以《卫生监督意见书》作为实施取缔行为的法定文书，理由有三：

一是《卫生监督意见书》是《卫生行政执法文书规范》规定的法定执法文书。

根据《卫生行政执法文书规范》第十七条的规定，它是卫生行政机关制定的具有指导性或指令性作用的文书，它代表卫生行政机关的一种正式指令性意见，而取缔正是卫生行政机关的一种对行政相对人具有指令性作用的正式决定；二是《卫生行政执法文书规范》第十七条并没有排斥适用取缔程序；三是2003年4月份卫生部法制与监督司出版的《卫生行政执法文书指导手册》对《卫生监督意见书》的概念、作用、适用范围作出了权威的学理解释，该《手册》认为：

“《卫生监督意见书》是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书，用途较为广泛……一般意义上讲，凡是卫生监督员或卫生行政机关所提出的意见、建议都可以用《卫生监督意见书》来表达……它是一种多用途文书，当卫生行政机关对当事人作出的意见、建议等没有相应的文书可供选择时，都可以使用《卫生监督意见书》。

但提出的意见必须符合法律、法规、规章和卫生规范、卫生标准的有关规定。

”

综上所述：

根据取缔的特征，尤其是依据合法有效的行政法规解释和司法部门权威认可，我们应当在卫生行政执法务实层面上将取缔明确归属于行政强制措施，而不应再将理论认识上的异议无休止争论下去，否则将影响卫生行政执法务实及操作，影响卫生行政执法工作的有序开展。

当然，同时我们也应当呼吁省级卫生行政