国际商法知识点.docx

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国际商法

第一章

国际商法概念

国际商法（InternationalBusinessLaw）是调整国际商事关系法律规范的总和。

国际是指跨越国界（个人，法人，公司）

两大法系的区别

a渊源不同：

成文法；判例法

b形式不同：

法典；单行法规

c推理方式不同：

一般到个别；个别到一般

d法律结构不同：

公法与私法；普通法与衡平法

e法律观念不同：

前者重视法理研究，强调成文法规；后者则重视判例的作用,强调法官制定法律。

f诉讼程序不同：

大陆法系一般采取合议制，不用陪审制，采用“纠问式”，法官主动讯问被告和证人，法官居于主导地位；英美法系采取独任制，陪审团参与认定事实，采用“对抗式”，双方辩论，法官充当消极的中立裁定者的角色

g受罗马法影响不同：

直接；间接

第二章

个人独资企业与一人公司的区别

个人独资企业，简称独资企业，是指由一个自然人投资，全部资产为投资人所有的营利性经济组织。

一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司，即公司的投资人为1人，由投资人独资经营，但投资人对公司债务仅负有限责任。

区别主要体现在以下几个方面：

1、出资人不同。

个人独资企业只能由自然人出资设立；一人公司既可以由自然人出资设立，也可以由法人出资设立，还可以由国家出资设立。

2、主体资格不同。

个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格；一人公司作为公司的一种，属于企业法人。

3、责任承担不同。

个人独资企业的投资人，对企业债务承担无限责任；一人公司的投资人，仅以出资额为限对公司债务承担有限责任。

4、注册资本要求不同。

个人独资企业没有法定最低注册资本要求；根据法律规定，一人公司最低注册资本为10万元，且需在公司成立时一次足额缴纳。

5、设立法律依据不同。

个人独资企业依据《个人独资企业法》设立；一人公司则依照《公司法》设立。

税收政策不同。

个人独资企业只需企业所有人缴纳个人所得税；一人公司要缴纳企业所得税。

2.合伙企业与第三人的关系（P46）

（1）合伙企业与善意第三人的关系

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（2）合伙企业与合伙企业债权人

合伙企业先以其全部财产清偿，企业财产不足清偿的，各合伙人承担无限连带责任。

（协议有约定按约定，无约定的平均分担）

（3）合伙企业与合伙人个人债权人之间的关系

合伙人个人所负债务应先以其个人财产清偿，当其个人财产不足以清偿时，该合伙人只能以其在合伙企业中分取的收益用于清偿，债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

有限合伙（不具有法人资格）

是指至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资为限对合伙承担有限责任。

4.有限责任公司和股份有限公司的不同点有哪些？

有限责任公司是指符合法律规定的股东出资组建，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

1.资本金最低限额不同。

有限责任公司的最低资本限额为3万元；股份有限公司为500万元。

2.股东人数的限制不同。

有限责任公司的股东人数最少为1人，最多为50人；股份有限公司股东人数不得低于2（200人以下的发起人），无上限。

 3.募集资金方面有所不同。

有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，股份有限公司可以向社会公开募集资金或者向特定对象私募。

4.股权转让限制不同。

有限责任公司的股东可以随时变换，但必须经内部同意，老股东有优先受让权；在股份有限公司中，股东转让自己的股份比较自由，不像有限责任公司那样困难，例外是《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

5.股权证明形式不同。

在有限责任公司中，股东的股权证明是出资证明书，出资证明书不能转让、流通；在股份有限公司中，股东的股权证明是股票，即股东所持有的股份是以股票的形式来体现，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，股票可以转让、流通。

6.财务状况的公开程度不同。

在有限责任公司中，由于公司的人数有限，财务会计报表可以不经过注册会计师的审计，也可以不公开，只要按照规定期限送交各股东就行了；在股份有限公司中，由于股东人数众多，流动频繁，所以会计报表必须要经过注册会计师的审计并出具报告，还要存档以便股东查阅，其中以募集设立方式成立的股份有限公司，还必须要公开其财务会计报告。

7.登记审批程序不同。

有限责任公司的成立条件比较宽松一点，股份有限公司的成立条件比较严格。

有限责任公司实行注册登记制度，只要符合条件，就可到工商管理部门登记、成立；以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

8.股东会、董事会权限大小和两权分离程度不同。

在有限责任公司中，由于股东人数有上限，人数相对比较少，召开股东会等也比较方便，因此股东会的权限较大，董事经常是由股东自己兼任的，在所有权和经营权的分离上，程度较低。

股份有限公司中，由于股东人数没有上限，人数较多且分散，召开股东会比较困难，股东会的议事程序也比较复杂，所以股东会的权限有所限制，董事会的权限较大，在所有权和经营权的分离上，程度较高。

有限责任公司与股份有限公司的共同点是：

（1）股东都对公司承担有限责任。

无论在有限责任公司中，还是在股份有限公司中，股东都对公司承担有限责任，“有限责任”的范围，都是以股东公司的投资额为限。

（2）股东的财产与公司的财产是分离的，股东将财产投资公司后，该财产即构成公司的财产，股东不再直接控制和支配这部分财产。

同时，公司的财产与股东没有投资到公司的其他财产是没有关系的，即使公司出现资不抵债的情况，股东也只以其对公司的投资额承担责任，不再承担其他的责任。

（3）有限责任公司和股份有限公司对外都是以公司的全部资产承担责任。

也就是说，公司对外也是只承担有限的责任，“有限责任”的范围，就是公司的全部资产，除此之外，公司不再承担其他的财产责任。

5.股东会——公司的最高权力机构。

第三章

代理的概念

是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生法律效力的法律制度。

不容否认的代理

表见代理：

指代理人虽然无代理权，但因本人的行为造成了善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人具有代理权，并与之为法律行为。

英美法上“不容否认的代理”，在大陆法上称之为“表见代理”，不同的是，大陆法认为这在本质上还是一种无权代理，只不过法律赋予其同一般代理一样的效果，而英美法认为这本身就是一种有效代理，基于“表面授权”产生。

但无论是大陆法还是英美法，都认为在这种情况下被代理人应该承担法律后果。

构成表见代理的三个条件

无权代理人以被代理人名义同第三方实施法律行为

被代理人疏忽或过错的明示或默示行为使他人有理由认为行为人有代理权

第三方在主观上是善意的

客观必须代理

客观必需的代理：

是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必需采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其具有某种授权。

成立具备的条件：

行使这种代理权是实际上和商业上所必需的

代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示

代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益

间接代理：

代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同，经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务。

未披露本人身份的代理：

代理人虽拥有本人的授权，但在作代理行为时，未向第三人表明自己的代理身份，也未告知被代理人的姓名和名称。

*未披露代理关系的代理和间接代理的区别：

英美法的做法：

A、被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。

（只需一个合同）

B、第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人。

大陆法的做法：

被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利，必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利转让给他，才能对第三人主张权利。

（需要两个合同）

选择权与介入权的次序问题

第四章

1.各国对合同的有效成立有以下六项要求:

（1）当事人意思表示一致;

（2）当事人的意思表示必须真实;

（3）当事人必须具有订立合同的能力;

（4）合同标的与内容必须合法;

（5）合同必须符合法律规定的形式要求;

（6）合同必须有对价或约因。

2.要约必须具备以下3个条件：

（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中的条件与对方签订合同。

一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；

（2）要约的内容必须明确、肯定；

（3）要约必须到达受要约人时才生效。

3.要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请与要约的区别：

（1）直接目的不同：

前者要约，后者合同；

（2）内容不同；

（3）法律效力不同；前者不受约束；后者一旦发出即受到法律约束。

4.要约的撤回与撤销（书P123-125）

要约的撤回，是指要约人发出要约后，在要约到达受要约人之前，又撤回了自己所发出的要约，即在要约发生法律效力之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

要约的撤销，是指在要约人发出的要约到达受要约人之后，在受要约人发出承诺通知之前又撤销了自己发出的要约，即在要约生效后，将该要约取消，从而使要约的效力归于无效。

要约人发出的要约到达受要约人之前或同时到达可以撤回；要约到达受要约人之后，受要约人发出承诺通知之前，要约人可以撤销要约。

但是，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

5.承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺的构成要件：

（1）承诺必须由受要约人作出；

（2）承诺必须在要约的有效期内作出；

（3）承诺必须与要约的内容一致；

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

（5）须是对要约的回复

（6）须是对要约的无条件接受

6.对于以上有关要约与承诺的内容，请见下表

两大法系要约和承诺在生效时间和撤回（销）方面的比较

英美法大陆法

要

约生效时间到达生效到达生效

 到达对方以前可以撤回到达对方以前可以撤回

撤回或撤销到达对方以后，对方承到达对方以后，

诺以前可以撤销，但有原则上不可撤销

两个例外

承生效时间投邮生效到达生效

诺

 撤回不可撤回