混合所有制经济改革中的律师作用.docx

混合所有制经济改革中的律师作用.docx

《混合所有制经济改革中的律师作用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《混合所有制经济改革中的律师作用.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

混合所有制经济改革中的律师作用

关于混合所有制经济改革中律师作用

一、混合所有制经济改革方向及措施

在分析律师可在混合所有制经济改革中能发挥什么样的作用前，首先需要搞清楚混合所有制改革的必要性，以及怎么改的问题。

（一）改革必要性

目前中国经济面临的重要难题之一，是国家宏观经济部门花了很长时间、很大力气整治的产能过剩问题。

经过治理后，过剩行业的情况会有所好转，但其他行业的产能过剩又会陆续冒出来。

进一步分析可以发现，产生过剩的主体很多是国有企业，大部分在一个或若干个地域范围内拥有垄断地位，为获取产业优惠政策，对市场相当地“不敏感”，无视市场规律的约束，争相上马所谓朝阳产业项目，重复建设、不断扩大产能，最后导致结构同质化而积重难返。

大量的产能过剩，消耗了资源，产生了巨量的亏损，拖累了经济的快速发展。

同时，非公经济企业在经历了多年的发展之后，目前也面临了很多问题，包括从08年金融危机爆发以来全球市场萎靡不振导致订单锐减、激烈的市场竞争又导致利润微薄甚至没有利润，并使得大量来自实体产业经济的资金投入房地产市场或其他要素市场致使价格居高不下等。

而解决上述两种困境的方法，单靠政府干预的手段已不足用，需要破除国企垄断、在相关领域逐步引入非公经济的市场参与主体，让各种主体充分参与、发挥市场的调节作用，进行混合所有制经济改革，改革现有的经济结构。

（二）改革措施

在明确了混合所有制经济改革必要性后，就提出了更为关键的问题，即怎么改，或者说需要采取哪些措施。

中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下称“《决定》”），对混合所有制经济改革指出了改革的措施。

根据《决定》，就国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股，积极发展混合所有制经济，列举了如下6种改革措施：

1、“允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济”，就是允许国有经济与其他所有制经济之间通过增资扩股、转让股权等方式形成混合所有制形式的企业。

2、“国有资本投资项目允许非国有资本参股”，即国有资本在对外投资时，允许其他所有制经济参与，并共同投资成立项目公司，一起经营运作项目。

3、“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”，即在组成混合所有制经济企业后，允许员工持股，实施员工持股计划，完善激励体系，充分发挥员工积极性与创造性。

4、“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。

”即明确政企分开的具体操作方式，国有资产出资人（国资委）及部分国有企业，通过组建、改组为国有资本运营公司，监管及运营国有资产，落实出资人职责，不干预企业具体经营活动，不侵犯企业的法人财产权和经营自主权。

5、“鼓励发展非公有资本控股的混合所有制企业”，即在满足一定条件下，非公有资本可以控股原国有或集体经济的企业。

6、“坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”，即在修改特许经营领域限制非公经济准入的法律法规后，再发展非公有制企业进入该领域，破除垄断，引入竞争，让市场逐步在该等领域发挥调节作用。

（三）国企改革的形式

《决定》在混合所有制改革中明确了改革的必要性和措施，但改革的核心及对象是国有企业，国有企业在混合所有制改革中将准备采取什么样的方式方法，以配合改革的推进，至关重要。

对此，国务院国资委副主任黄淑和在2014年3月份的《求是》杂志上发表了《国有企业改革在深化》一文，进行了详细解读。

该文指出，下一步国资委的基本思路是加快推进国有企业特别是母公司层面的公司制、股份制改革，进一步优化国有企业股权结构。

主要采取以下4种形式：

1、涉及国家安全的少数国有企业和国有资本投资公司、国有资本运营公司，可以采用国有独资形式。

2、涉及国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有企业，可保持国有绝对控股。

3、涉及支柱产业和高新技术产业等行业的重要国有企业，可保持国有相对控股。

4、国有资本不需要控制并可以由社会资本控股的国有企业，可采取国有参股形式或者全部退出。

“将通过多种方式推进具备条件的国有企业改制上市，暂不具备上市条件的国有企业通过引入各类投资者，实现股权多元化。

鼓励具有资金、技术、管理优势的战略投资者以及社保基金、保险基金和股权投资基金等机构投资者参与国有企业改制重组。

”

“大部分国有企业通过股权多元化的改革，逐步发展成为混合所有制企业。

国有企业在发展混合所有制经济中将逐步降低国有股权的比例。

”

根据该文所体现的改革思路，国资委将分类推进混合所有制改革。

包括集体经济、非公有制经济在内的其他所有制经济成分，能进入原来大部分的国有经营领域，并可在适当条件下控股或全资持有。

二、混合所有制改革面临的法律问题

上面阐释并分析的混合所有制经济改革的必要性、措施和形式，对于广大非公经济企业和个人来说，打开了一扇大门，开辟了一片广阔的天地。

而对于国有企业、集体企业等公有制经济企业来说，也是进一步完善公司治理结构和内部运行机制的良好契机。

引入更多的社会资本与国有、集体资本共同发展，是大势所趋，无论从宏观还是微观，都是利好。

但是，改革，就意味着需要对旧的制度、旧的方法进行“扬弃”。

在法治社会中，目的是改革经济，但在很大程度上，实质解决的都是法律问题，甚至是法律难题。

比如说，进行母公司层面的公司制、股份制改革。

如今的国有企业，已历经多轮改革，并已将一些优质资产通过在资本市场上市的方式实现价值。

在过去上市的过程中，将一些产权界定的问题、企业办社会的问题等历史遗留的问题，都从优质资产上剥离并留在了母公司中，使上市公司得以轻装上阵，获得了市场的高估值，进而实现了高增长。

本轮改革的重点聚焦母公司，要在母公司层面进行公司制、股份制改革，必然面对原先已经剥离的这些问题和难题，如何破解，有待探讨。

再如，央企现在普遍实行分公司管理体制，分设地方的主体都是非法人的分公司，原先在经营过程中，根据法律规定，只需得到其总公司的授权即可。

但是，如需在分公司所在的地方与当地非公经济主体开展合作，分公司作为非法人实体，不具有独立法人地位，在转让股权、增资扩股时，则将面临法律障碍，在现有体系下不具有可操作性，无法进行混合所有制经济改革。

又如，众多的国有企业，尤其在母公司层面，目前性质还是全民所有制的法人企业，并非公司法体系下的现代法人治理结构。

而之所以如此，各家企业都有各自独特的原因，需要逐一了解并寻找解决之道。

还有，各地数量庞大的集体企业，目前仍处于产权不清、出资人不明的情形，亟待界定。

诸多法律问题，不再一一例举。

大量的法律问题，亟待解决。

也只有解决了这些法律问题，才可以称之为法治社会下的经济改革。

三、律师在混合所有制改革中发挥的作用

防范国有资产和集体资产流失，加强对国有资产、集体资产及非公财产的产权保护，以及对于引进股东的资格和程序等等，在目前混合所有制改革的起步阶段，已经成为改革讨论的热点和焦点，而且亦将伴随始终。

混合所有制改革在进行的过程中，在迎来机遇的同时，可能将更多地面临诸多的挑战。

“家家有本难念的经”，在具体实施中，应当实行一企一策，分类进行研究，分类提出措施，不能搞“一刀切”。

落实到具体的改革措施，在定性上，究竟是合法、还是违法，非常需要专业人士提供专业的意见，以协助其顺利完成改革进程。

作为专职于法律工作，并协助各类经济主体在经济发展中依法而行的法律人——律师，在混合所有制改革过程中当仁不让地应站在前列，妥善协助国有企业、集体企业、非公有制企业及个人在改革中的经济活动依法而为，逐步推进改革的实施。

法治社会的应有之义，就应当包括了所有市场行为都是法治之下的行为，都需要依法办事。

律师能发挥的作用，或者说律师的工作，主要可包括如下几个方面：

1、设计、策划法律方案，破解法律问题

前文提到母公司存在大量的历史遗留问题，当初的剥离只是一时之计，并非将之置之不理，而应该是在发展中解决问题。

当初的法治环境和法律法规，无论在数量上还是质量上，现在都已发生了变化，有些变化堪称翻天覆地。

同时，原先被剥离出去的这些问题以及其包括的资产，经过主观发展，或者客观环境的变化，可能现在已经成为市场所追捧的对象（比如养老，原先可能作为包袱被拿掉，现在则是市场热点）。

破解历史遗留问题，正在此时。

在这种意义上讲，设计、策划解决问题的法律方案，有了最重要的前提。

此外，在非公有资本收购原国有或集体经济的企业、公有制经济退出相关领域、组建国有资本运营公司等等具体措施上，方案设计，也是至关重要。

设计、策划法律方案，是破解法律问题的第一步，也是最重要的一步。

对症下药，才能药到病除。

律师必须详细了解一家企业的“前世今生”，并深刻理解企业所在行业的特点和情况，精准分析企业的问题，并准确运用法律法规，才能设计并策划出最适合的法律方案。

2、提示并监督法律程序的履行，规避法律风险

无论是国有企业还是集体企业，其资产、股权的使用和处置，从中央到地方，都有着一套严格的法律程序。

比如，对于国有资产来说，评估、在产权交易市场的公开招拍挂等，都是必须履行的程序，对于防范国有资产流失，具有举足轻重的意义。

对于集体资产来讲，评估也是必经程序，还包括实务中常被忽视的经过集体经济组织的成员大会或成员代表大会的讨论等重要的法律程序。

根据调查和以往经验，很多地方在履行上述法律程序中，都存在着或多或少的瑕疵和问题，甚至于从不知道该如何进行处置。

对此，律师有义务参与改革，在破解法律问题的同时，也协助避免和解除相关方面临的法律风险。

3、监督实施员工持股计划，防范国有资产流失

在本轮改革中，员工持股计划作为重要的环节，被单独提出并列入《决定》。

在非公企业中，员工持股计划早已非常普遍，且成效显著。

但对于国有企业、集体企业等公有制经济主体，实施员工持股计划，始终存在着不同的声音。

21世纪初的“国退民进”中曾发生的国有资产流失，许多人还记忆犹新，并心有余悸。

员工持股计划本身，对于激发以管理者为代表的员工积极性，有着不可替代的作用。

关键是程序得当，定价公允，措施得力。

在实施员工持股过程中，对于防范国有、集体资产流失，律师运用法律、监督实施，将发挥非常重要的作用。

4、特许经营领域的立法、修法及参与

各种法律问题，有些可以在现有的法律体系框架内解决，但有些无法在现有体系内解决的则需要立法解决。

在2014年10月刚刚结束的十八届四中全会上，史无前例地以专题会议的形式，研究了全面推进依法治国的若干重大问题，其中亦着重强调了“法律是治国之重器”，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要”等重要内容。

对于一些原先限制甚至禁止非公经济参与的领域，立法、修法已经列入了各级人大及相关部门的议事日程中。

修改特许经营领域对非公经济限制进入的法律法规，是非公经济进入该领域的首要前提。

对此，对于懂法，并担任人大代表、参与立法的律师，将体现独一无二的重要作用。

待立法、修法后，作为非公经济刚刚开始接触的新领域，有经验的律师亦将协助他们避免很多法律风险，少走弯路，加快实现混合所有制经济改革的目的。

四、律师在改革中的具体工作内容

在混合所有制改革工作中，律师将全程参与企业改制与完善公司治理的过程。

律师的具体工作可分三个阶段分步实施，包括改制前、改制中与改制后。

期间，需要其他中介机构（如商业规划、审计、评估、证券等）共同参与的，可协调并配合相关中介共同工作。

（一）改制前阶段

一家国有企业或集体企业在开始混合所有制改革前，摸清家底，有的放矢，是工作的重中之重。

改制前的律师工作包括了尽职调查和方案策划。

1、尽职调查

在混合所有制改革前，律师会根据改制目的（如建立和完善现代法人治理结构、或仅为引进投资者，或是在引进投资者后实现首次公开上市、或与原有上市公司整合后进行整体上市等）的需要，详尽了解拟改制企业的各方面信息，通过对相关资料、信息以及其他实施情况的收集，从法律或者规范性文件的角度进行调查、研究、分析和判断。

根据过往经验，一般会涉及如下9个方面：

（1）设立、沿革和变更情况

律师会通过以下文件了解改制企业的设立、沿革和变更情况：

（a）改制企业的营业执照；

（b）改制企业历次变更的章程及目前有效的章程；

（c）与改制企业设立相关的政府有权部门的批文；

（d）与业务经营相关的批准、许可或授权；

（e）企业取得的资格认证证书，如业务经营许可证等；

（f）企业变更登记事项的申请与批准文件；

（g）审计、评估报告；

（h）股东会、董事会的会议记录和决议；

（i）企业分支机构和企业对外投资证明；

（j）税务登记证以及有关税收优惠情况说明及批文；

（k）外汇登记证；

（l）海关登记证明；

（m）企业已经取得的优惠政策的相关文件；

（n）其他相关证明文件；

（2）基本运营结构

律师会通过以下文件审查改制企业的基本运营结构：

（a）企业目前的股本结构或出资人出资情况的说明；

（b）企业目前的管理结构、薪酬体系文件；

（c）企业内部管理制度与风险控制制度的文件；

（3）股权情况

律师会通过以下文件审查改制企业的股权情况：

（a）有关企业的股权结构及其演变过程的证明文件；

（b）股权有无质押或其他形式权力行使障碍的证明文件；

（c）有关股东出资方式、出资金额的证明文件；

（d）股东以非货币形式出资的财产权属证明文件及权属变更登记文件；

（4）有形资产

律师会通过以下文件审查改制企业的有形资产：

（a）企业及其附属机构房屋产权及重要设备的清单；

（b）企业及其附属机构有关房屋产权及重要设备租赁的文件；

（c）企业及其附属机构有关海关免税的机械设备（车辆）的证明文件；

（d）企业其他有形资产的清单及权属证明文件；

（5）土地使用权及其他无形资产情况

律师会通过以下文件审查改制企业的土地使用权及其他无形资产：

（a）企业及其附属机构对各项软件、产品等无形资产所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权及其他知识产权；

（b）所有与知识产权有关的注册登记证明及协议；

（c）企业及其附属机构土地使用权证、租赁土地协议、出让金支付情况；

（d）企业及其附属机构签署的重大知识产权或专有技术相关协议；

（6）改制企业或关联方的重大合同情况

律师会通过以下文件审查改制企业签署或有关联关系的重大合同情况：

（a）任何与企业及其附属机构股权相关的合同；

（b）任何在企业及其附属机构的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其他与权益限制相关的合同；

（c）企业及其关联方的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同；

（d）企业及其附属机构签署的所有重要服务协议；

（e）企业及其附属机构签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同；

（f）企业及其附属机构签署的所有重要能源与原材料或必需品的供应合同；

（g）企业及其附属机构签署的重大保险合同；

（h）企业及其附属机构改制前签署的任何与合并、联合、重组、收购或者出售有关的重要文件；

（i）其他重要合同，如联营合同、征用土地合同、大额贷款或拆借合同、重大承包经营、租赁经营合同或投资参股、控股及利润共享的合同或协议等；

（7）改制企业重大债权债务

律师会通过以下文件审查改制企业重大债权债务关系：

（a）有无提供担保的债权债务及具体情况；

（b）有无对外担保情况；

（c）有无因债权债务事项而可能引发的纠纷等；

（8）改制企业所涉及的重大法律纠纷、行政处罚等情况

律师会通过以下方面审查改制企业所涉及的重大法律纠纷、行政处罚等情况：

（a）企业未了结的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之间调查或质询的详细情况；

（b）企业违反或被告知违反行政管理方面的法律、法规等情况；

（c）企业所知晓的将来可能涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实；

（9）改制企业人员基本情况

律师会通过以下文件或方面了解改制企业人员基本情况：

（a）企业高级管理人员的基本情况；

（b）企业和职工签订的劳动合同；

（c）企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议；

（d）企业职工福利政策；

（e）企业缴纳社会保险费、公积金的情况。

2、方案策划

根据尽职调查的结果，律师在协助企业进行混合所有制改制前，将针对改制企业的实际情况和相关方提出的具体改制目标，从法律角度设计能够达到目的的最佳方案。

在方案策划过程中，律师会协同其他中介机构分别探讨商业规划、审计、评估、税务、证券等方面的问题及解决方案，并据实修正法律方案。

（1）方案策划中，应注重如下原则：

（a）从实体和程序的不同角度为改制方案的设计和具体操作把关，确保整个改制进程符合国家法律法规和政策规定；

（b）在现有法律框架体系内，兼顾国家、经营者团队、普通职工、投资者各方利益；

（c）妥善处理企业的资质、股权、资产、人员之间的关系；

（d）在现有税收、金融、劳动法律体系内，尽量降低改制成本；

（2）在明确上述原则后，律师将协助企业，并协调相关方设计改制方案，一般包括以下内容：

（a）对改制企业在改制中所需基本程序及方式作出初步判断，并提出拟采取的改制形式；

（b）对改制企业所处的行业是否存在法律限制问题进行分析，并提出解决方案；

（c）对股权设置提出解决方案；

（d）对企业改制需要解决的核心问题提供解决方案，如债务债权重组、职工安置等；

（e）在股权设置、资产重组、债务重组解决方案中，妥善协调，合法节税，降低改制税收成本；

（f）提出建立并完善法人治理结构的方案；

（g）改制工作的组织和领导。

（二）改制中阶段

1、在完成改制方案并取得各方认可后，在改制中阶段，律师将配合实施改制方案，主要进行如下工作：

（1）协助产权持有单位或改制企业完成产权界定工作；

（2）参与谈判，起草、编制各类规范性法律文件，或审核其他交易方提供的材料或法律文件；

（3）协助完成国有企业各项内部审核与批准程序；

（4）协助改制方案、国有产权转让方案的实施和完成产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续；

（5）为改制企业提供改制辅导，其目的是通过对《公司法》和混合所有制改革的宣传，同步实现观念更新，从而培养股份制意识，形成公司治理文化，强化市场经济理念，控股股东或出资人代表的平等意识等。

辅导形式可以是会议动员、宣传培训、座谈讨论等。

2、改制时，国有企业应特别注意一项非常重要的手续，就是产权交易。

根据有关规定，国有产权交易，应当在产权交易所进行，主要交易方式包括拍卖、招投标、网络竞价、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式。

由于产权交易时，非国有的受让方仅在产权交易所报名并参加竞价即可，故主要工作将落在转让国有产权的一方。

在这一过程中，律师可以接受委托，协助转让方在产权交易机构完成产权交易工作。

主要内容如下：

（1）协助产权持有单位或改制企业完成在申请或参加产权交易前，依据法律、公司章程等应当完成的内部决策、清产核资、审计和资产评估、审批或备案等相关手续；

（2）协助产权持有单位或改制企业对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件，但所提出的受让条件不得出现具有明显指向性或违反公平竞争的内容；

（3）在产权交易的转让方和受让方按照产权交易规则确定的交易方式成交后，律师可以协助产权持有单位或改制企业与产权交易受让方订立《产权交易合同》，并对合同内容和各项条款提出修改意见；

（4）转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权交易合同时，律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案；

（5）通过增资扩股方式提高非国有股比例、实施国企改制的，律师可以协助产权持有单位或改制企业通过产权交易所等公开方式择优选择出资方。

（三）改制后阶段

在混合所有制的架构搭建完成后，及改制手续完成后，公司法人治理建设将成为企业能否不断发展的关键。

其主要目标是：

保障改制企业的平稳过渡，推动改制后新公司的规范发展和防止公司僵局的出现；协助新公司的国有股东代表、管理层、职工及其他相关人员，转变固有观念，理解与完善公司法下的公司治理；使得控股股东与非控股股东的权利和利益达到有效平衡，增强投资者信心；规范股东、董事、经理、监事、职工、债权人等公司参与各方的权利和业务，降低公司运作成本；建立风险管理的总体架构，在公司治理层面对公司的组织、资源、资产、投资和整个公司的运行进行有效控制，对管理层、骨干职工的活动和业绩进行监督和保持必要的激励，提高公司整体运作效率。

在改制后的公司治理阶段，律师会重点关注以下几个方面：

1、股权结构设置与调整

股权结构设置与公司治理密切相关，不同的股权结构会导致不同的公司治理模式。

律师会结合股权重组的具体情况、公司发展战略等，适时向重组相关方提出公司性质界定与股权结构调整建议。

对于不参与企业管理、仅获取股权分红的股东，可以提供股东表决权授权的法律文件，由该股东与其他相关股东签署；对于需要限制管理层股东变化的公司，律师会提出管理权与股权挂钩的建议；对于下属公司的管理，也必须结合股权妥善设置结构，以更有利于经营和考核。

2、制定规章制度

律师可以协助改制后企业修订完善公司章程，根据改制企业实际情况，合理安排股东会、董事会、经理、监事会的职权。

同时，会考虑公司章程与公司议事规则、工作制度、管理办法等公司内部规定的一致性，避免实际操作障碍。

3、激励约束机制

从有效激励、促进公司长远发展的角度，律师会根据改制后企业情况提出薪酬设计建议，协助公司建立与公司业绩和个人工作表现挂钩的薪酬制度。

薪酬设计可以体现在基本工资、年度奖金以及各种形式的股权激励等方面，薪酬方案视不同情况，包括决策机构、授予人员、涉及的股权总数、行权期限、方案变更、操作程序等相关条款。

4、后续法律服务，防范法律风险

根据改制后新公司的委托，律师还可以从事该公司的常年法律顾问或其他专项法律服务，从日常的合同审查修改、劳动关系规范、经营风险防范等诸多方面协助做好公司治理工作。