国家工作人员投资人实股类案件证据审查要点.docx

国家工作人员投资人实股类案件证据审查要点.docx

《国家工作人员投资人实股类案件证据审查要点.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国家工作人员投资人实股类案件证据审查要点.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国家工作人员投资人实股类案件证据审查要点

国家工作人员“投资人实股”类案件证据审查要点

　　案名：

甲某受贿案

　　[基本案情]犯罪嫌疑人甲某，系某基层派出所所长，掌握管辖区域内矿山开矿用炸药审批权。

检察机关查明，2008年至2009年间，甲在了解到矿洞已出矿的情况下，分别向私营煤矿矿主乙、丙、丁三人提出投资入股矿洞，并向三个矿洞投入实股总计24万元（其中12万系甲的朋友委托甲的投资），后乙、丙、丁三人总计向甲“分红”138万余元，其中80万元系甲朋友的“分红”款，由甲转交，甲实得“分红”款58万元。

　　本案侦查终结后，移送检察机关审查起诉。

公诉部门认为，甲人实股的行为显系利用职务之便，强行向被害人索要财物的行为，属索贿，因此构成受贿罪。

检察机关指控甲索贿的证据主要是乙、丙、丁三人的陈述。

三人的陈述证明因甲握有矿山炸药审批权，因此当其向三人提出入股矿洞时，虽然三人表面上没有拒绝，但三人心理上其实并不愿意让甲入股，但迫于甲的地位和职权，三人害怕不给甲人股会被其打击报复，所以只得让其入股。

与三人的陈述相对，甲供称，当其提出入股矿洞时，三人并没有拒绝，并且其入股过程相当顺利，也没有遭到矿洞其他股东的任何反对，其投资人股系共同合意的结果。

同时，有煤矿主戊的证言证明，甲曾于2008年向其提出过入股干矿的想法，但戊没有同意，此后甲在炸药审批过程中也未对戊进行过打击报复。

还有证据证明，甲在人股乙、丙、丁三人的矿洞前，曾投资过另外两个矿洞，但投资失败，血本无归。

本案一审时，控辩双方就甲的入实股行为是否属于《刑法》第385条所规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”的情形展开了激烈的对抗。

一审法院判决认定，检察机关指控甲索贿的证据不足，甲的行为不构成受贿，只违反了禁止国家工作人员不得从事营利性的经营活动的“禁止性规定”，应受行政处罚，但不属于犯罪。

　　一、诉讼中反映出的证据审查问题

　　从已发生的诉讼过程来看。

一审焦点在于甲的行为是否属于利用职权进行索贿。

然而，分析一审判决后发现，一审法院之所以认为甲不构成索贿有两方面的原因：

一方面，仅凭被害人的陈述无法得出甲索要财物的行为存在，不排除甲在提议“干矿”时，被害人与甲之间确实存在双方一致同意的“合意”。

另一方面，煤矿主戊的证言至少证实在甲投资矿洞这件事上并不存在“只要矿主不同意甲人股就会被甲打击报复”的铁定规律。

因此，仅依靠现有证据，无法得到甲索贿的惟一结论。

而且甲前两次投资失败也从一个侧面反映出甲入股投资的真实性。

然而，这还不是本案之所以公诉失败的关键原因所在!

　　我们认为，就本案来说，一审检察机关将诉讼争点归纳为“是否索贿”才是本案之所以公诉失败的关键原因，这是一个控诉方向性的错误!

原因在于：

检察机关错误将证据审查的火力集中在是否存在索贿这一受贿的手段确证上，而放弃了对甲是否构成受贿罪的本质审查。

是本末倒置!

　　通说认为，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。

这种法益不是个人法益，而是超个人法益。

受贿行为所索取、收受的财物是贿赂。

贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。

它与国家工作人员的职务行为之间存在对价关系。

不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。

因此，受贿罪与其它个罪相区别的本质在于国家工作人员职务廉洁性的“被出卖”，国家工作人员职务行为的不可收买性“被破坏”。

其行为特点表现为国家工作人员以出卖职务的廉洁性为前提，为他人谋取不正当利益，并换取“出卖职务廉洁性”的对价。

也就是说，在受贿的行为结构中，国家工作人员除了利用自身的职务之便为他人谋取不正当利益外，也为自己谋取不正当报酬，国家工作人员所获得的不正当报酬就是其出卖职务廉洁性的对价，这是一个行贿人与受贿人“一拍即合”的双赢模式。

与“一拍即合”这一普通的受贿模式相对，索贿是“一拍即合”模式的变种，即只有受贿者的“拍”而没有被索贿者的“合”，这是一个国家工作人员主动出卖。

而被索贿者被动接受的行为模式，也可称为“强买强卖”。

然而，不论“一拍即合”和“强买强卖”行为模式之间的区别有多大，但其相同点都在于国家工作人员利用职务之便，以职务廉洁性为出卖“标的”，与他人进行对价“交易”并换取不正当报酬，至于是否为他人谋取了不正当利益则可以在所不问。

只是在行为危害性的比较上，“强买强卖”比“一拍即合”更具有危害性，因为“一拍即合”模式充其量只能算得上是守株待兔，表明受贿行为人对于国家法律的威慑还有所顾虑，而“强买强卖”型的索贿人已经突破了法律容忍的底限，主动利用权力向外寻租，是对公权力的公然滥用，是对法律权威的公然蔑视!

这也是为什么在司法解释和刑法解释论上将索贿与普通受贿区别解释的原因所在。

如目前的司法解释认为索取他人财物，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。

非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪，但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。

　　如果以上有关索贿和普通受贿的区别能够得到认可，则不难看出在前述案例中，公诉方的控诉方向出现重大偏差，仅仅依靠并不充分的证据就贸然指控甲索贿，而放弃了对甲是否有出卖职务廉洁性以换取不正当报酬的情形进行更为详细的证据审查，致使本案在一审公诉失败。

　　二、国家工作人员“投资入实股”类案件的证据审查要点

　　从前述案例可以看出，由于国家工作人员“投资人实股”类案件涉及到罪与非罪、普通受贿与强行索贿的区别，因此为了确保法律的正确适用，刑罚权的合理发动，因此对于此类案件，除了应遵循普通受贿案件的证据审查规律外，如是否利用职务便利，是否为他人谋取不正当利益等情况。

还应着重进行以下三方面的证据审查工作。

　　第一，审查国家工作人员投资人股的本金与收益之间的比例是否适当。

这包括几方面的内容：

一要查明是公司（或合伙）的股东结构和股本结构。

二要查明公司（或合伙）中其他股东的投资与收益比例情况，以确定公司（或合伙）股份的收益情况，如前案中，乙、丙、丁三人的投资回报率各是多少?

三要查明国家工作人员股东的投资与收益的比例是否处于公司（或合伙）股份收益的正常范围内，这里需要特别注意如果国家工作人员股东在公司（或合伙）的经营活动中承担了主要的经营活动，经其他股东同意，则应允许其投资与收益的比例超过股份收益的平均值，但应有一个合理限度（如150％或200％），反之则反是。

又或者在公司章程（或合伙成立规约）中明确记载有股份收益分配比例，则要查明国家工作人员股东的股份收益情况是否与书面记载相符，不相符的情况下是否有合理说明及其它证据的印证。

如新修订的《公司法》第35条规定有限责任公司“股东按照实缴的出资比例分取红利：

公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

”就甲案而言，则要求检察机关审查清楚甲投入12万元并获得58万元的投资回报是否属于甲、乙、丙三人所经营煤矿的正常投资回报率范围?

是否有超出部分?

超出部分是否有依据?

　　此方面的证据审查是国家工作人员“投资人实股”类案件证据审查的重点。

其审查目的在于查明国家工作人员的投资与收益之间是否符合正常的投资回报规律。

如果国家工作人员投资入股的收益明显超过正常的投资回报率，且无法做出合理解释，则可以肯定国家工作人员的超额收益属于贿赂。

　　第二，审查国家工作人员投资入股后是否与其他股东一道分担公司（或合伙）的生产经营成本和经营风险。

正常的投资是以“共同出资”、“共同经营”、“共担风险”为表现形式。

同时，我国《公司法》规定分担公司生产经营成本和经营风险是股东是否参与公司管理经营，是否履行公司股东义务的一项重要证据。

　　审查此方面的证据，其目的在于配合第一方面的证据审查结论形成稳定的证据锁链。

一是确证国家工作人员是否是真实的股东，如果国家工作人员股东只有投资入股而没有正常分担公司生产经营成本和经营风险的，甚至当公司破产后，国家工作人员还能确保自己的“本金”得到退还，则国家工作人员股东的身份不真实，在不参与经营、不承担经营风险的情况下，国家工作人员的微小股本投入仅仅是幌子，其目的在于掩盖受贿本质，获取不正当报酬。

二是如果国家工作人员分担了公司（或合伙）的生产经营成本和经营风险，则可以进一步查明国家工作人员股东所获收益与其对公司（或合伙）运营的贡献是否相符，其所获投资回报的超过部分是否合理。

　　第三，审查国家工作人员在投资人股时是否有强迫其他股东接受其入股的情况。

这包括以下三个环节：

一要审查在案被害人的证言是否有其他证据相印证，如其他在场人员的证言、录音、录像等。

二要审查被告人在原职位时，是否具有其它投资入股的机会。

如甲案中，则要审查清楚甲管辖范围内共有多少个矿洞可以投资?

甲是否向所辖范围内的所有矿洞（或大部分矿洞）都提出过入股干矿的要求?

如果提出过，其他矿主的反应是什么?

其他矿主是否拒绝过甲入股干矿的要求?

如果前一环节的审查可以得出肯定的结论，则要进一步审查国家工作人员投资者在其投资要求被拒绝的情况下，其后续反应如何。

如甲案中，甲是否对拒绝其入股干矿的矿主进行过打击报复等。

也正是在甲案中，煤矿主戊的陈述直接击毁了乙、丙、丁三人的陈述，使审判法官没有形成“只要矿主不同意甲入股矿洞就会被打击报复”的内心确信。

　　此方面的证据审查目的在于将被害人的内心想法（如害怕被打击报复）客观化、具体化，使被害人的证言能够得到主客观两方面证据的呼应。

此类证据也是确认案件中是否存在“索贿”行为的关键。

　　三、结语

　　司法实践是司法人员个人激情充分发挥的战场，但司法实践不是个人的主观想像，所有的控辩都必须根基于真实的证据事实之上。

法学理论要成为实践中有成效的武器，必须有真实的证据事实做支撑。

特别在是刑事审判法庭上，证据才是启动刑事追诉程序和最终检验法律适用妥当与否的依据，没有证据就没有进一步适用法律的余地。

正确认识每一份证据的价值，正确组织证据才是司法实践的治胜之道；相反，脱离证据，或者错误认识证据价值将会使司法实践成为一场乱战，再深厚的法学理论也不可能在这场乱战中产生任何有影响力的作用。

因此，从这个意义上说，法律的生命既在于经验，更在于证据。

本文试图通过对真实案例的分析，围线着受贿罪的核心――“职务廉洁性的被出卖”进行证据审查，举一反三，用以说明不论是对于控方、还是辩方，证据审查都是展开诉讼攻防的第一步，而所有的证据审查工作都必须也应该围绕着罪名的内涵――即构成要件来展开。

脱离罪名内涵来审查证据，即可能错误组织证据，形成错误的控辩方向，也可能在实践中以讹传讹形成理论与实践相脱节的假象。

这里，本文至少有两点基本看法：

　　第一，证据审查者在审查证据时不能脱离罪名的构成要件来独立进行证据审查工作，证据审查者的眼光必须始终在案件事实和罪名的构成要件之间往返回复，既要围绕着拟诉罪名构成要件各要素的内容为指导来甄别证据价值，组织证据，又要根据证据材料来考虑拟诉罪名的准确与否，量刑轻重是否合适。

　　第二，证据审查者在证据审查时，必须要对拟诉罪名构成要件所反映的犯罪本质特点有明确的认识，这样才能对现有证据的价值予以正确评估，否则将会出现错误组织证据，形成错误诉讼方向的结局。

如甲案中，如果检察机关能够查明甲所获58万元红利与其12万元的投资相比确属超额收益，则甲在其职权管辖范围内投资人股获取超额利润的行为就可认定为受贿，完全不应该仅凭乙、丙、丁三人的陈述就将证据审查的重点转向甲提出入股矿洞时是否会对他人产生心理胁迫，是否是“索贿”这一错误方向上。

事实上，乙、丙、丁三人的陈述与甲的供述相互印证，已经证明了甲利用职务之便入股12万元分红58万元的事实。

检察机关剩下的任务就是进一步查明这58万元红利是否属于超额收益。

　　责任编辑：

黄学昌